Síntese do 2º debate- Mariana Dias

 A proteção dos interesses dos particulares face à atividade da Administração Pública 

 

Alegações iniciais (5 minutos): 

 

1ª equipa defendia a perceção binária das normas subjetivas dos particulares

 

Mencionaram as palavras do professor Marcelo Rebelo de Sousa, onde a agressão da esfera dos particulares é inerente à atividade administrativa, logo sem noções seria impossível termos uma atividade administrativa. 

E nasce aí o princípio de respeito pelas relações dos particulares que vai proibir a violação à afetação com desrespeito nos parâmetros de jurisdicidade da atuação administrativa. 

Neste sentido, esta teoria deve fazer a distinção em duas ideias nomeadamente o direito subjetivo e o interesse da norma protegida. O direito subjetivo é uma proteção imediata e plena. E o particular pode exigir da administração comportamentos de maneira a que satisfaçam de forma plena e integra o seu interesse privado, para que este possa  ter a sua completa realização por via judicial caso exista violação ou de um não cumprimento do mesmo. 

Quando esta equipa, menciona o interesse legalmente protegido, a proteção legal é imediata mas o interesse protegido é um interesse público-privado. E neste caso o particular não pode pedir à administração que satisfaça integralmente o seu interesse em tribunal, apenas pode eliminar os atos ou os comportamentos ilegais que tenham causado- há uma tutela garantias de legalidade sob pena de uma nova apreciação do administrador ou dos tribunais. Sendo que o administrador no limite pode decidir de forma diferente ou igual. 

Então apenas se pode enveredar numa tutela ou numa decisão contra o particular, e se for tomada ilegalmente,  pode ser reapreciada. 

Um dos aspetos que fomenta esta teoria, é o argumento literal: no artigo 266º nº1 da Constituições da República Portuguesa, que menciona duas figuras distintas, quando refere expressamente as figuras anteriores distintas,  “A Administração Pública visa a prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos”.

Questão proposta ao outro grupo: Se apenas se trata como uma categoria sem relevância pratica , como é que a forma da administração publica  é responsabilizada de forma diferente caso seja um  interesse legitimo ou um direito subjetivo. 

Para além disso, a doutrina é bem conceituada, nomeadamente para o professor Marcelo Rebelo de Sousa e professor Freitas do Amaral.

 

  2ª equipa argumentava na teoria da norma da proteção, esta visa proteger os direitos dos administrados em face da atuação Administrativa

 

Esta teoria baseia-se na ideia de que as normas jurídicas podem ser criadas previamente de um modo que venha garantir a proteção dos direitos dos particulares, onde o poder público não os prejudique. 

A teoria defendida por esta, é de garantir que o interesse público e dos particulares seja protegido. 

Fizeram menção, à história- doutrina alemã. Esta teoria começou com Buehler, segundo o qual teorizou três condições de existência de um direito subjetivo público: a existência de uma norma jurídica vinculativa, de seguida, uma intenção legislativa contida na norma de proteção de interesses individuais, por último, a consagração de meios de tutela jurisdicional para a proteção desses interesses individuais legalmente protegidos. Num segundo momento, Bachof reformulou a noção de direito subjetivo público devido à necessidade de adequar a teoria da norma de proteção ao Estado social de Direito, o que por consequência trouxe um alargamento do âmbito de aplicação da proteção jurídica subjetiva. Bachof vem reformular as condições jurídicas de existência de um direito subjetivo público- desloca a condição de norma vinculativa para as vinculações legais, considerando que existe um direito subjetivo na medida dessas vinculações jurídicas, ou seja, o conteúdo do direito é igual ao conteúdo do dever a que a entidade pública está obrigada.Bachof procede ao alargamento do direito subjetivo a todos os casos em que uma qualquer vinculação jurídica proteja simultaneamente interesses públicos e privados, o que engloba na categoria dos direitos os interesses que o Prof. Freitas do Amaral e o Prof. João Caupers consideram como interesses legítimos.

 Por fim, num terceiro momento verificamos com Bauer um renascimento da teoria da norma de proteção decorrente da reformulação conceptual da doutrina dos direitos fundamentais. Esta nova preocupação decorre da reafirmação dos direitos fundamentais como direitos subjetivos e da adoção de conceções unitárias acerca de todas as posições subjetivas públicas de vantagem.

 

Após esta breve explicação histórica, prosseguiram então para algumas das principais categorias, sendo elas: 

·       A norma jurídica deve expressamente tutelar um interesse individual para que o particular possa exigir a sua aplicação.

·       Caso a norma tenha um caráter meramente público ou coletivo, o indivíduo não poderia invocá-la diretamente para responsabilizar o Estado.

 

Três Intervenções:

 

Primeira intervenção 

 

 

 

1ª equipa: 

 

Podemos verificar que há uma necessidade prática de distinguir interesses legítimos e direitos subjetivos. E essa relevância começou em Itália com alguma maioria, onde os particulares quando sentem que estão a ser violados direitos subjetivos  vão para um tribunal judicial, um tribunal comum. E quando se tratam de violações de interesse legítimos seguem para um tribunal administrativo.  

No entanto, não concordam com esta consequência, a italiana. Uma vez que dificultaria que o particular conseguisse distinguir o que estaria a violar, se um direito subjetivo se um interesse legitimo. Contudo, consideram que esta diferenciação é relevante na ordem jurídica portuguesa. 

Argumentaram com algum reforço, a distinção- dependendo do que seja violado, irá para um tribunal diferente. “Atacando” a outra equipa, onde a teoria da norma de proteção considera, tanto direito subjetivo como interesse legitimo, é igual. 

Verificaram que na prática, quando o contencioso está a analisar direitos subjetivos o que verifica é que há um poder vinculado ao que a norma diz e a administração tem de cumprir e como tal o tribunal substitui-se e faz cumprir o direito do particular. 

Mas o que acontece é um constrói o daquela atuação da administração, sendo que esta segue fins e interesses públicos. E esta equipa se aplicar a teoria da norma de proteção estariam, a prejudicar, a margem da livre decisão do fim público.

Sabendo que a administração está vinculado a determinados princípios, um deles o da legalidade. Verificamos, a eventual violação do interesse do particular foi legitimo ou não segundo o principio da legalidade ou não? 

 

Resposta da 2ª equipa face esta intervenção:  

 

Esta teoria dificulta a defesa dos direitos dos particulares, pois atribui tratamentos diferentes a "interesses legítimos" e "direitos subjetivos". No primeiro caso, a tutela é indireta e a competência é do Tribunal Administrativo, enquanto no segundo, a tutela é direta e a competência passa para o Tribunal Judicial. Essa divisão pode gerar conflitos de competência que prejudicam a proteção dos direitos dos cidadãos e refletem a evolução conturbada do Direito Administrativo, limitando os direitos efetivos dos particulares perante o Estado. 

O próprio professor Marcelo Rebelo de Sousa, defensor da conceção binária/trinária, admite que, apesar das diferenças na forma como essas posições jurídicas são atribuídas, todas elas seguem o mesmo regime jurídico. Como a ordem jurídica não estabelece regimes distintos para cada categoria, não há necessidade de criar diferentes figuras teóricas para descrevê-las.

Não faz sentido, segundo a nossa tese que se fale em interesses legítimos/difusos e direitos subjetivos de forma diferenciada porque têm o mesmo regime e, portanto, do ponto de vista material não há qualquer distinção, existido sempre com o intuito de proteger o particular. (unidade de conceitos). Tendo em conta que do ponto de vista material também não se verifica essa discriminação, não há motivo para crer que em determinados momentos estamos perante um direito subjetivo e noutros apenas diante de um interesse legitimo, isso seria admitir um nível de tutela diferente consoante o momento em que nos encontramos, sendo que a proteção deve ser imediata constante e integral, tal como defende a nossa teoria. Disposições como o artigo 4.º e o artigo 65.º, alínea c), do Código do Procedimento Administrativo (CPA), bem como o artigo 266.º, n.º 1, da Constituição, não pretendem restringir o conceito de direito subjetivo, mas sim esclarecer a diversidade de realidades que ele abrange. 

 

Segunda intervenção da 1ª equipa 

 

Acharam que ao fazer a análise da ordem jurídica italiana, perceberam que é uma ordem jurídica diferente, e é importante apresentar alguns exemplos que ajudam a densificar melhor a distinção. 

Sendo um deles, vamos imaginar que há uma lei que estabelece que ao fim de 5 anos de serviço, um determinado funcionário deve receber um aumento salarial. Por via desse mesmo numero de anos de trabalho, e se não vier a ser cumprido. Esse mesmo funcionário pode vir a exigir esse aumento. 

Mas também quando falamos no interesse legalmente protegido em que aqui, o ordenamento jurídico já considera que continuam a precisar de proteção. Ainda que a prioridade é a intensidade que seja reconhecida os interesses. 

Ou noutro caso, supomos que há um ,usar para um professores catedrático e tem de ser feito por concurso público, e concorrem a esse lugar três pessoas. Neste caso, uma delas não se encontra nas condições legais exigíveis para concorrer. E acabam por escolher essa mesma pessoa. Então mas as outras duas pessoas que tinham as condições legais para ocupar o cargo, ficam prejudicados ilegalmente e estes podem impugnar a decisão e têm direito de obter a anulação com os tribunais- mas isso não significa que tenham o direito a ficar com o cargo e sim, que podem remover um obstáculo para a satisfação do interesse. Ou seja, nenhum deles tem o direito de prejudicar apenas o direito de não ser preferidos ilegalmente. 

Vimos então um exemplo, onde conjuga tanto o interesse legalmente  protegido como o direito subjetivos e a intensidade. 

Então não podemos pedir a proteção de um direito subjetivo porque ele tem de ser impugnado com base na doação de outros interesses. 

 

Resposta da 2ª equipa: 

 

A doutrina e a jurisprudência italiana aproximaram as categorias reconhecendo que os interesses legítimos possuem uma tutela e uma proteção muitas vezes equivalente à dos direito subjetivos.

No caso da anulação dos atos administrativos ilegais, os tribunais administrativos italianos reconhecem que os cidadãos têm um direito subjetivo à correta aplicação da norma, aproximando se da teoria da norma de proteção. 

Por outro lado, a reforma que existiu no Direito Administrativo Italiano em 2010, apoiou e aumentou a proteção dos interesses legítimos dando-lhes uma tutela reforçada como mais próxima dos direitos subjetivos. - a tese que fazem relaciona-se com a evolução natural do Direito Administrativo. 

Ainda mencionaram, o Direito da União Europeia que se insere em Itália como ainda reforça a tese da equipa, sendo que o Tribunal de Justiça da  UE reconhece que há normas administrativas que criam também posições muito exigíveis, demonstrando que a ideia não deve ser diferenciado. 

A distinção entre direitos subjetivos e interesses legítimos é, na verdade, apenas uma questão terminológica. Como direitos e deveres são interdependentes, quando a Administração tem um dever para com um particular, isso significa que esse particular tem o direito de exigir o cumprimento desse dever. 

Esta teoria ignora outras possíveis fontes de direitos subjetivos, como os princípios jurídicos, as diretivas europeias e o direito comparado, apresentadas no terceiro momento da norma da proteção, ampliando a noção de direitos subjetivos para além das normas expressas. Esta limitação contrasta com a abordagem da teoria da norma de proteção, defendida pelo “ilustre” professor Vasco Pereira da Silva, que reconhece uma base mais ampla para esses direitos- visão restrita e pouco abrangente em relação ao conceito de direito subjetivo, estando aqui reduzidos à noção de direitos absolutos. 

A existência de bens públicos, como praias e auto-estradas, não impede que os particulares tenham direitos subjetivos sobre eles. Quando utilizamos esses bens, estamos a exercer um direito de fruição, o que demonstra que os interesses difusos podem coexistir com direitos subjetivos individuais.

Pensar que estamos perante interesses legítimos quando a norma concede um dever à administração de atuar de determinada maneira e perante direito subjetivos quando há uma norma jurídica atributiva de uma posição de vantagem é permitir uma diferenciação na tutela, sendo esta muito mais ampla no     caso de haver uma norma atributiva (direitos subjetivos) do que no caso de haver uma norma que estabelece um dever para a administração (interesses legítimos) 

 

Última intervenção 

 

1ª equipa 

 

Referência a um ponto referido que deu uma certa discórdia entre membros do grupo, sendo então novamente dita-  “não há motivo para que exista diferença quanto à intensidade de tutela de um direito subjetivo para um interesse legalmente protegido”. 

Até se compreende que alguns caso pode ser assim, mas noutros casos estamos num “ambiente” onde não é fácil distinguir um ou outro. 

Mas há uma muitos casos onde isto não acontece, e a inter-tutela de um direito subjetivo é diferente e superior há tutela de um interesse legalmente protegido. 

Na realidade, o próprio autor da teoria contrária aceite a existência disso. Parece redundante o facto de este categorizar e distinguir vários tipos de interesses e direitos subjetivos e só por um regime eventualmente ser igual na sua maioria, estar “meter tudo na mesma categoria”. 

 

Resposta da 2º equipa 

 

Os conceitos apresentados pela 1ª equipa são apenas teóricos e são difíceis de enquadrar, e ate se pode eventualmente enquadrar mas não se consideram com relevância prática- dificultando que os interesses dos particulares podem ser dificultados.  

 

Terminaram as intervenções e foi a altura das questões do público, que podem ser respondidas tanto para o lado em que a pergunta é feita como para a equipa que pretende responder. 

 

·       Questão para a equipa que defende a teoria da norma de proteção que assentava, quanto à distinção formal e terminológica entre um interesse legitimamente tutelado e de um direito subjetivo. Nesta situação não é possível identificar na prática uma diferenciação de regime a nível do contencioso ou jurisprudência? 

 

Respostas: 

 

           2ª equipa: A tutela nos interesses legítimos é indireta e nos direitos subjetivos é uma direta. A diferença é meramente terminológica e acreditam que seguem todas o mesmo regime jurídico.

 

         1ª equipa: Há sim uma diferenciação na prática, a que já foi mencionada, onde o tribunal contencioso ao olhar para uma violação de um direito subjetivo, sendo aquela onde a administração tem apenas poderes vinculados e tem de cumprir os direitos de um particular. 

Mas quando se tratam de interesses legalmente protegidos, o Tribunal Administrativo vai olhar para a atuação da administração pública e verificar se a atuação seguiu os princípios da legalidade, boa administração. 

 

Alegações Finais (5 minutos) 

 

1ª equipa 

A importância de estabelecer diferentes categorias entre direitos subjetivos e interesses legalmente protegidos acaba por pôr em vigor, a dignidade da pessoa humana.

Mesmo em diversas legislações que continuam a propor a distinção, sendo diferente acabam por perceber a importância a cada uma das posições jurídicas. 

Acreditam que é importante, aprofundar esta diferença porque nesta perspectiva existem diversos tipos de tutela. 

No fundo, é importante para garantir a proteção e a menor afetação dos direitos dos particulares, e seria então não descriminar o suficiente. 

 

2ª equipa: 

 

A nossa teoria mostra um grande nível de evolução, quer dentro da própria teoria nos seus 3 momentos, quer na forma como vai suprir a incompletude das outras teorias.

Na teoria da norma de proteção a tutela é imediata e constante, devido à não diferenciação uma vez que reconhece que quando há um direito do particular há de forma inversa um dever para a administração publica e vice-versa, estado sempre em causa um direito subjetivo que permite a proteção de forma integral e não perante um interesse legitimo ou difuso.

Efetivamente, parece-me evidente o porque da formulação doutrinaria aqui defendida ser a que melhor aborda esta temática dos direitos dos privados quanto à administração.

Primeiramente, todo o contexto histórico que levou à versão final desta tese parece-me ser a mais completa, o que, à primeira vista, pode parecer algo irrelevante. Todavia, a sua riqueza demonstra que, entre as duas abordadas, esta foi a que foi moldada através de uma maior amplitude de autores e doutrinas.

Efetivamente, creio que a nossa teoria seja a que melhor aborda uma temática que, pouco ou nada, foi abordada no decorrer deste debate, que é o das fontes de direito alheias à lei. Ora, na sua versão final são abordados (já depois de ser descartado a norma jurídica (vinculativa), no 2º momento, em contrapartida do poder discricionário (Bachof e Erichsen, e passo a citar Erichsen “mesmo as normas discricionatórias podem fundar esse comportamento”), agregando fontes como os princípios, entre outros), muito fruto da nova abordagem emanada, principalmente, através do direito Constitucional (abordagem segundo o paradigma do direito comparado), os direitos fundamentais como recurso direto e expresso para a justificação dos direitos subjetivos dos particulares perante a administração. Isto é, os Direitos fundamentais são utilizados, e passarei a citar o professor regente desta cadeira, e defensor desta teoria, Vasco Pereira da Silva “tanto como critério de interpretação de lacunas de normas jurídicas ordinárias, a fim de determinar quais interesses é que elas visam proteger; com o para fundamentar imediatamente direitos subjetivos dos particulares perante a A.P”.

Em suma, ela assenta o papel dos direitos fundamentais (evolução comparado à visão inicial). Finalmente, tudo isto tem o seu fundamento na dogmática da “dependência constitucional do Direito administrativo” de Haeberle.

 

Votação 

 

Deu-se a vitória à 1ª equipa (com 7 votos), a 2ª equipa perde com (5 votos, no entanto os membros ainda tentaram votar neles, sendo negada essa hipótese).

 

Então qual é a questão mais adequada? Podendo existir um efeito no facto desta votação ser diferente uma vez que o professor defende uma posição contrária- a teoria da norma de proteção. De facto, a turma ficou sem grande resposta face à teoria que melhor responde. E surgiram depois disto fatores novos, com votos de vencido e declarações de voto ou manifestações de dúvida, o que não será uma má coisa e no futuro na dinâmica deste exercício pode ser adicionada. 

 

No momento final, o professor concluiu que as equipas estiveram bem e que mostraram uma certa evolução. 

Mariana Dias- 140123225