Direito Administrativo Comparado: "O Bypass Administrativo"

 Primórdios

A comparação dos vários sistemas jurídicos não é uma realidade estranha aos olhos dos juristas. O uso da técnica comparativa é inerente ao estudo e à pesquisa aprofundada.

Em parte, o início da nossa educação jurídica passa por estudar e comparar sistemas jurídicos (civil law e common law), o que faz todo o sentido para uma melhor compreensão dos conceitos; pois, como aprendemos na cadeira de História do Direito, já na época do Império Romano era percetível o uso do  Direito Comparado, por exemplo, na formulação/construção do ius gentium, que visava responder à necessidade de conciliação dos diferentes ordenamentos provenientes da inserção dos povos bárbaros no Império. Parece, portanto, ser uma técnica jurídica advinda de tempos primordiais.

O tópico, no entanto, complica-se ao analisar a existência do Direito Comparado no âmbito do Direito Administrativo e como é que se interligam na atualidade.

 

Modelo de Abordagem Pedagógica (My Fair Lady Introductive Lecture)

Para entendermos o paradigma do Direito Administrativo atual é necessário dialogar com o seu passado, e com a sua “infância difícil e traumática”; pois, apenas dessa forma, estaremos minimamente capacitados a aprofundar o tema e a analisar a contrariedade que parece surgir da tentativa da sua conciliação com a dimensão atual do Direito Administrativo Comparado.

Nessa lógica, apelo à abordagem do Professor Vasco Pereira da Silva em utilizar “law as psychoanalysis” (My Fair Lady Introductive Lecture) para explicar esta primeira parte, que consiste num trabalho interpretativo que visa relacionar os traumas do direito administrativo, com a sua consequente e imperiosa necessidade de purificação e superação dos mesmos.

 

A dita “infância traumática” do Direito Administrativo e a aparente contrariedade com a Ciência Comparativa

O primeiro acontecimento traumático decorre do surgimento do contencioso administrativo francês. Este modelo, surge com a revolução francesa de 1789, acompanhado com o propósito de querer proteger os poderes públicos da interferência do poder judicial.

Este modelo também é reconhecido como o “pecado original”, pois, verifica-se uma promiscuidade entre o poder administrativo e o poder judicial (Vasco P. Silva), na medida em que atribuía a uma órgão administrativo competências para julgar a atividade da Administração Pública.

Como é óbvio, esta concentração de tarefas de julgar e executar, contradiz em absoluto a ideia da separação de poderes.

O segundo trauma, dá-se em 1873 com a decisão proferida pelo Tribunal de Conflitos relativamente ao caso “Agnés Blanco”.

Que caso é este? É um caso sui generis, pois trata do atropelamento de uma criança de cinco anos, em que a viatura era propriedade de uma empresa pública francesa de tabaco. Tudo remeteria para a eventual responsabilização do Estado Francês. Sucede que as sequelas para a vida da criança revelaram-se graves e permanentes, de onde decorreu a amputação de um membro inferior e os seus representantes legais decidiram apurar responsabilidade pelo atropelamento. Neste sentido, quer o Tribunal de Bordéus, quer o Conselho de Estado (até então, um mero órgão administrativo com poderes judiciais), implodiram num conflito negativo de competências. Ou seja, nenhum se considerou competente para julgar o caso pelo facto de o interveniente se tratar da Administração Pública, incompetência confirmada pelo Tribunal de Conflitos.

Este caso, foi o mote para o Tribunal de Conflitos se pronunciar pela necessidade de criar outro ramo de direito, com legislação específica para o estatuto privilegiado do Estado.

Assim, se dá o nascimento corrupto do Direito Administrativo, marcado pela necessidade de “diminuir” a responsabilidade da Administração por danos por ela cometidos, mesmo que, a proteção da Administração implicasse o manifesto desrespeito ou negação dos direitos dos particulares.

Por tudo o que está exposto, parece agora uma ideia assente de que o Direito Administrativo é, na sua origem, de caráter nacional (Vasco P. Silva). Surge a dúvida, como é que de um Direito Administrativo Nacional surge um Direito Administrativo sem fronteiras? Qual o papel do Direito Comparado nessa mudança?

 

Evolução da Ciência Comparativa – Direito Administrativo Comparado

Alguns autores como Otto Mayer e Eugène Laferière, já adotavam técnicas de direito administrativo comparado, não sendo, no entanto, uma perspetiva genuinamente comparativa e global.

Inicialmente, como é o caso destes autores clássicos, as técnicas comparativas eram utilizadas meramente para afirmar o Direito Administrativo Nacional, de forma a argumentar certos aspetos e a reforçar outros. Pode-se dizer que o que existia era o recurso a uma técnica jurídica de comparação simplista, a que os académicos recorriam quase como se fosse um passo intelectual necessário para declarar ou argumentar algo, ou, como descarga de consciência. Mas, o que se observava é que na prática, não tinha qualquer utilidade dentro dos ordenamentos jurídicos em questão.

Neste contexto, Fabrice Melleray descreve a evolução do “argumento do direito comparado”, distinguindo três momentos no Direito Administrativo Francês: o primeiro momento, identificado anteriormente, Melleray nomeia-o «o tempo da justificação» remetendo para quando os autores se limitavam a usar a técnica comparativa para auto-legitimar ou confirmar as escolhas nacionais; o segundo, é «o tempo da satisfação» em que os autores fazem uso da técnica comparativa para “constatarem” a superioridade do seu modelo; e o terceiro momento, denominado  «o tempo da dúvida», que passa pelo declínio da visão nacionalista do Direito Administrativo Francês e a necessidade de adaptação a um contexto jurídico mais interconectado e dinâmico, especialmente em face das vantagens em termos de adaptação às alterações contemporâneas, presentes noutros sistemas, como o alemão ou o anglo-saxônico.

Segundo o professor Vasco Pereira da Silva, o momento atual, é «um momento de auto-reconhecimento dos “traumas da infância difícil” do Direito Administrativo, mas que o paciente, que está disposto a encetar a terapia do Direito Comparado, não sabe ainda bem como fazê-lo».

Embora, o argumento do Direito Comparado no presente não seja invencível e muitas vezes seja usado de forma errónea; ao usar esta metáfora, o Professor, considera o Direito Comparado uma possível “terapia” e demonstra que é a partir da técnica comparativa que é possível entender e reconhecer as limitações e traumas presentes em cada sistema. Face ao exposto, o Direito Comparado pode possivelmente agir como um “remédio ou cura” para os traumas do Direito Administrativo, através da reflexão de erros passados.

Este momento de lucidez, em conjunto com toda a nova dimensão sem fronteiras do Direito Administrativo, faz com que os Direitos Administrativos Nacionais não possam retroceder para o seu estado de independência ou isolamento ignorante. Mas, também não significa que vão necessariamente fundir-se e dessa forma deixar de ter as suas especificidades.

É desta forma que floresce o Direito Comparado, como uma fonte de Direito Administrativo Global, já que é nesse domínio que há «um esforço de interpretação à luz da comparação entre soluções de todos os países onde elas são aplicáveis, de modo a permitir a construção de princípios gerais, ou de “standards” interpretativos necessários para a sua aplicação e integração» (Vasco P. Silva).

 

Direito Comparado como Fonte autónoma de Direito - Concretização

Do Direito Administrativo Global para o Direito Administrativo Europeu existe um grande salto qualitativo. O professor explica esse fenómeno, dado que a União Europeia tem Direito próprio. Por um lado, prevalece e, por outro, integra o direito nacional, formando uma verdadeira ordem jurídica.

Hoje, quase não se justifica falar de uma forte distinção entre o Direito Administrativo Europeu e os Direitos Administrativo Nacionais, já que ambos evoluíram numa lógica de reciprocidade. Na prática, nota-se uma “dupla dependência recíproca” entre o Direito Europeu e o Direito Administrativo Nacional. O Direito Europeu apenas é concretizado recorrendo a mecanismos da função administrativa de cada estado-membro, e; por outro, tendo em conta que o Direito Administrativo cada vez mais é um corpo uno de “Direito Administrativo Europeu”, também os estados-membros necessitam de o incorporar no seu Direito Administrativo Nacional.

O peso associado às normas europeias resulta do seu impacto automático na esfera normativa dos Estado-Membros, pois o caráter vinculativo da legislação europeia é um fator de apreensão para as comunidades, o que revela um medo relacionado com a perda de “sovereignty”; medo esse, que explica o por quê da “Constituição Europeia” não ser uma realidade. Cuidado! Apenas não é uma realidade no sentido em que formalmente existem dificuldades com a soletração de certas palavras como “Constituição” e “federalismo”. No entanto, a nível material, ainda que sem a necessária verbalização, não se pode desmentir o efeito da europeização.

A “Constituição Europeia” cedeu em 2005 e dois anos depois, em 2007, assinou-se o Tratado de Lisboa, que manteve muitas das disposições do projeto da “Constituição Europeia” de 2005.

A verdade é que apesar da resistência a certos conceitos e do medo de ferir sensibilidades nacionalistas, o processo de europeização continua a avançar de forma pragmática. É interessante, verificar, a necessidade de apaziguar as mentalidades despreparadas para uma mudança de paradigma fruto de algum tipo de ignorância. Querer desconhecer aquilo que é evidente.

Chamo a atenção, ao que sucedeu poe exemplo no Império Romano, com a instauração do Principado em 27/23 a.c.. O que se verificou foi que o povo romano encontrava-se fragilizado e receoso de ter uma figura de autoridade com poderes absolutos, o que levou a que se passasse para a população uma imagem de uma autoridade com poderes desconcentrados: um primus inter pares. Até se  evitou o uso da palavra “rex”. Contudo, o que se verificou na prática foi o oposto.

Dito isto, e com base no exemplo supra, o futuro tem de estar impregnado de crescimento, não de pensamentos retrógrados. Nas palavras do Professor Durão Barroso «Europe needs a new direction. And, that direction can not be based on old ideas. Europe needs a new thinking», mais importante ainda, « Let's not be afraid of the words».

 

Neste sentido, importa aferir que o Direito Comparado tem de ser visto como uma ferramenta capaz de responder aos receios e medos dos vários Estados soberanos.

No que ao Direito Administrativo Comparado diz respeito, tendo em conta a sua elevada expressão e aplicabilidade e, pelo facto, da jurisprudência, que é uma das fontes do Direito Administrativo Europeu, ser influenciada por trabalhos e relatórios realizados no âmbito do Direito Comparado é manifesta a sua importância a nível de respostas e soluções europeias, sem comprometer a soberania dos Estados. O que afasta o medo inerente ao Direito Administrativo Europeu, sendo as suas fontes influenciadas pelo próprio direito nacional dos estado-membros e, não só o oposto.

 

Influência do Direito Administrativo Comparado na criação de ferramentas de Soft Law

Outra dimensão do atual Direito Administrativo Comparado é a criação de mecanismos de soft law. Não pude deixar de questionar a sua conexão, visto cada vez mais se falar no uso de “soft law”, qual o seu significado, e repercussões no Direito Internacional.

O fenómeno de soft law tem-se tornado cada vez mais marcante, no entanto, não se trata de uma novidade. Estas ferramentas há muito que se encontram presentes no Direito Internacional. O surgimento da International Law Comission (ILC), por instantes, criada pela ONU em 1947, tem como principal função a codificação e o desenvolvimento progressivo do direito internacional e um dos seus métodos é justamente a análise comparativa das práticas estaduais e da jurisprudência internacional, com o propósito de se identificar princípios gerais que possam ser consolidados em normas internacionais.

O impacto do trabalho comparativo desta comissão é digno de destaque, pois foi a ILC que desenvolveu o “Responsability of States for Internationally Wrongful Acts” (2001). Embora não vinculativo, influenciou reformas administrativas em diversos países e, no contexto da União Europeia, ajudou a consolidar a responsabilidade extracontratual das administrações públicas, refletida em decisões judiciais e arbitrais.

O Direito Administrativo Comparado tem um papel essencial no desenvolvimento da soft law no contexto europeu e internacional, pois, é através da análise dos sistemas administrativos dos diferentes Estados, que vai ser possível criar normas e princípios comuns e elaborar «” standards” decisórios» (Vasco P. Silva).

Extravasa o âmbito do trabalho falar sobre as virtudes e os defeitos associados com os mecanismos de soft law, não posso, contundo, deixar de mencionar os excelentes resultados que observamos com o desenvolvimento dos mesmos. Um exemplo emblemático é o Acordo de Paris de 2015, onde se estabelece metas globais para limitar o aquecimento global e, que embora, não produza obrigações para os Estados-membros, os países veem-se compelidos a alinhar as suas políticas internas, que se vão repercutir nos sistemas administrativos nacionais.

Por último, destaco a evolução do Direito Administrativo Comparado. Hoje, mais que uma simples técnica comparativa de normas e práticas administrativas, é um meio eficaz (terapia do Direito Comparado) para desenvolver soluções globais e flexíveis, como é o caso da soft law, que influenciam os sistemas administrativos em diversos países.

Realizado por Matilde Coelho, turma 1 (140123010)

Bibliografia:

SILVA, Vasco Pereira da, EM BUSCA DO ATO ADMINISTRATIVO PERDIDO, Almedina, 1996

SILVA, Vasco Pereira da, DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO SEM FRONTEIRAS, Almedina, 2019.

José Manuel Durão Barroso, State of the Union Address, Plenary Session of the European Parliament, Strasbourg, Speech/12/596, 12 September 2012.

“Uses and possible misuses of a Comparative International Law approach” by Andrea Carcano.

“‘SOFT LAW’ AND ADMINISTRATIVE LAW: A NEW CHALLENGE” by Robin Creyke.

“Preserving the Rule of Law Through Transnational Soft Law: The Cooperation and Verification Mechanism” by Oana Ștefan in the Hague Journal on the Rule of Law (2024)

BB Jia, ‘A Word on the Comparative Approach of International Law and a Proposed Direction for Chinese Textbooks of International Law’ in EJIL Talk Joint Symposium (“Bing Bing Jia – EJIL: Talk!”)