Entre ovos, presuntos e princípios: a arte de decidir no Direito Administrativo - Sofia Milheiro

 Entre ovos, presuntos e princípios: a arte de decidir no Direito Administrativo

Sofia Milheiro Nº140123234

A atividade da Administração Pública no Estado de Direito democrático está necessariamente subordinada ao princípio da legalidade. Este princípio, no entanto, não significa uma atuação puramente mecânica ou automática, como se cada norma contivesse uma única solução possível. Pelo contrário, a própria configuração legislativa da atividade administrativa reconhece que há momentos em que a lei não impõe uma conduta determinada, permitindo à Administração escolher, dentro de balizas normativas, a solução mais adequada ao caso concreto. É precisamente neste espaço, entre a vinculação total e a liberdade arbitrária (que não tem lugar no Direito), que se situa a margem de livre decisão administrativa.

Esta margem, longe de constituir uma exceção à legalidade, é uma forma própria de concretização do próprio princípio da legalidade. O erro de considerar a discricionariedade como ausência de lei foi herdado de conceções clássicas e ultrapassadas, como a de Marcello Caetano, que entendia que a Administração dispunha de liberdade nos espaços que a lei deixava em branco. Mas, na modernidade jurídica, esta visão é refutada. Hoje reconhece-se que toda a atividade administrativa é exercício de um poder jurídico, conferido e limitado pela lei, mesmo quando esta deixa espaço para valorações e escolhas.

O Professor Vasco Pereira da Silva é uma das vozes mais relevantes nesta leitura contemporânea da discricionariedade administrativa. Na sua perspetiva, a atividade da Administração nunca pode ser entendida como livre ou autónoma no sentido absoluto. A legalidade é omnipresente, e a margem de escolha da Administração deve ser compreendida como uma responsabilidade jurídica, orientada pelas normas, pelos princípios e pelo interesse público. A originalidade do seu pensamento reside em compreender que essa margem se distribui por três momentos distintos do processo decisório: a interpretação da norma, a apreciação dos factos e a decisão final.

No primeiro momento, o da interpretação, o aplicador da norma não está vinculado a uma única leitura. A norma jurídica, enquanto texto, admite diferentes leituras possíveis, todas elas dentro do quadro do ordenamento jurídico. A Administração, ao interpretá-la, deve procurar o espírito do sistema, harmonizando a norma em causa com os princípios constitucionais e com as demais normas do ordenamento. Neste momento, há uma primeira escolha, juridicamente balizada, que condicionará todos os momentos seguintes.

No segundo momento, a Administração qualifica os factos do caso concreto. Esta operação – a chamada margem de apreciação – exige da Administração uma análise cuidadosa da realidade, que pode implicar juízos técnicos ou valorativos. Ainda assim, mesmo aqui, a decisão não é livre: a Administração deve respeitar os critérios estabelecidos pelo legislador, aplicando a norma apenas quando os pressupostos se verificam, com base numa fundamentação clara e objetiva.

Finalmente, a Administração toma uma decisão. Mas mesmo aqui, quando a norma lhe oferece alternativas – por exemplo, “pode conceder autorização” –, não há espaço para arbitrariedade. A decisão deve ser tomada com base nos parâmetros legais e nos princípios da atividade administrativa, como a proporcionalidade, a justiça, a imparcialidade e a boa administração. Como refere o Professor, não existe liberdade, mas sim responsabilidade na escolha, que será sempre controlável à luz da legalidade.

Para explicar este processo o professor Vasco Pereira da Silva recorre a uma metáfora especialmente elucidativa: a da “omelete da quinta”. Esta imagem representa a receita como sendo a norma jurídica, e o cozinheiro como o aplicador do Direito. A receita impõe certos ingredientes vinculativos, como os ovos de galinha ou o presunto, que não podem ser alterados sob pena de desrespeito da norma. No entanto, dentro desses elementos obrigatórios, há espaço para escolhas legítimas: pode-se optar por ovos do campo, por diferentes tipos de presunto ou de manteiga, desde que se respeite o espírito da receita. Há aspetos que estão previamente determinados, como a necessidade de separar as claras das gemas ou de alourar o pão, mas há também margens de discricionariedade – por exemplo, quanto à espessura das fatias de pão ou ao tempo exato de torrefação do presunto. Estas escolhas, embora livres dentro de certos limites, não são arbitrárias. Se, por exemplo, se usar fiambre em vez de presunto, ou margarina em vez de manteiga, estar-se-á a violar a receita – ou seja, a norma.

Esta analogia permite compreender que a Administração, tal como o cozinheiro, age dentro de um quadro previamente definido, mas deve exercer a sua função com discernimento, responsabilidade e respeito pelos parâmetros que lhe são impostos. Mesmo quando a norma não determina com exatidão todos os aspetos da atuação administrativa, a escolha feita pela Administração tem de caber dentro do que é juridicamente admissível.

Assim, a verdadeira natureza da discricionariedade não é a liberdade de decidir conforme o arbítrio de quem decide, mas sim a responsabilidade de tomar decisões juridicamente sustentadas, que concretizem da melhor forma o interesse público. Toda a decisão administrativa é, portanto, uma aplicação do Direito – e, como tal, deve ser racional, fundamentada e sujeita a controlo. A Administração nunca atua fora da legalidade: atua com base na lei, dentro da lei e sob os limites da lei. Tal como na omelete da quinta, há escolhas a fazer, mas essas escolhas têm de respeitar a receita. A margem de decisão não é um espaço de autonomia soberana, mas sim uma função jurídica confiada à Administração, que, ao decidir, concretiza a vontade da lei.