O princípio da discricionariedade administrativa: liberdade decisória com fundamento no interesse público.
O princípio da discricionariedade administrativa: Liberdade decisória com fundamento no interesse público.
O princípio da discricionariedade administrativa enquadra-se no núcleo dos princípios fundamentais da atividade administrativa. Estes princípios, previstos entre os artigos 4º e 17º do CPA, consistem num conjunto de princípios que devem ser respeitados pela administração pública no exercício da sua atividade, são o limite e o fundamento da atuação da administração pública para a persecução do interesse público.
1- Princípio da persecução do interesse público:
Previsto no artigo 4º do CPA, este princípio está ligado ao artigo 266º nº1 da CRP, no sentido em que a atuação da administração pública tem como fim e fundamento, a persecução e satisfação do interesse público, estando o mesmo previsto no artigo 18º da CRP e 4º do CPA.
2- Princípio da boa administração:
De acordo com os termos do artigo 5º do CPA, eficiência, celeridade e economicidade são os critérios que devem ser cumpridos na atuação da administração pública, ou seja, na emissão de atos e regulamentos administrativos, sob pena de estarmos perante um caso de má administração.
No mesmo artigo, no número 2, temos ainda o princípio do sistema de organização administrativa, ou seja, a ideia de que as regras existem se as pessoas as cumprirem. Como diz o Professor Doutor Vasco Pereira da Silva, o sistema administrativo só existe, porque as pessoas aceitam e cumprem as regras impostas pelo mesmo.
3- Princípio da igualdade e equidade:
Previstos, respetivamente, nos artigos 6º do CPA e 13º da CRP, correspondem à ideia de que a administração pública deve tratar igual o que é igual e diferente o que é diferente, no sentido em que apenas a discriminação positiva é permitida.
4- Princípio da proporcionalidade:
Como disposto nos artigos 7º do CPA e 18º nº2 da CRP, a administração deve agir de acordo com o princípio da necessidade e proporcionalidade em strictu sensu, pelo que existe a proibição do excesso.
O artigo 18º nº2 da CRP abarca os princípios da necessidade, adequação, subsidariedade e proporcionalidade, acima referidos.
A administração pública só pode utilizar meios públicos e não deve restringir direitos e bens particulares para atingir os seus fins, caso o faça, surge um dever de indemnizar- veja-se o que acontece nos casos de expropriação, conforme dita o artigo 62º nº2, CRP.
Já o artigo 7º nº2 do CPA, fala na necessidade de evitar decisões arbitrárias por parte da administração pública, pelo que todas as suas decisões devem obedecer ao regime da imparcialidade.
5- Princípio da justiça e da razoabilidade:
Segundo os termos do artigo 8º do CPA, a administração interpreta a norma, no entanto, deve fazê-lo segundo o direito e deve rejeitar as soluções que sejam incompatíveis com o Estado de Direito Democrático.
6- Princípio da imparcialidade:
Como consta nos artigos 9º do CPA e 276º da CRP, a administração não pode favorecer, nem particulares, nem entidades públicas. Para além disto, não podem trabalhar no mesmo ramo administrativo em cargos públicos, indivíduos com uma relação familiar.
7- Princípio da boa fé, previsto no artigo 10º do CPA:
Diz que a administração pública deve sempre atuar conforme o princípio da boa fé.
8- Princípio da colaboração com os particulares:
A administração pública tem que auxiliar os particulares na persecução do interesse público. Um bom exemplo desta colaboração é o direito de resposta por parte dos particulares, que integra o direito à informação e o direito a ser ouvido.
9- Princípio da participação:
Este princípio encontra-se previsto no artigo 12º do CPA, e consiste na ideia de que os particulares têm o direito a participar nas decisões da administração pública que os afetem, nomeadamente, através da chamada audiência dos interessados.
10- Princípio da decisão:
A administração deve, obrigatoriamente, chegar a uma decisão, em todos os casos, tal como disposto no artigo 13º do CPA.
11- Princípio da administração eletrónica:
De acordo com o previsto no artigo 14º do CPA, tudo pode ser transmitido eletronicamente, todos os processos.
12- Princípio da gratuitidade:
Este princípio, disposto no artigo 15º do CPA, comporta a ideia de que, a não ser que a lei exija um valor, em princípio, todos os atos da administração pública são gratuitos.
13- Princípio da responsabilidade:
A administração é responsável, civil e administrativamente, pelos atos ilícitos por si praticados, de acordo com o que ditam os termos do artigo 16º do CPA.
14- Princípio da administração aberta:
Por fim, mas, definitivamente, não menos importante, este princípio diz respeito à ideia de que todas as pessoas têm direito a aceder aos arquivos administrativos, a não ser que estes contenham informação sensível ou confidencial. Este princípio é considerado, pelo Professor Doutor Vasco Pereira da Silva, o mais importante princípio de todos os princípios.
Princípio da legalidade:
Findo o enquadramento relativo aos princípios fundamentais do direito da atividade administrativa, seguiremos agora, para o princípio da legalidade.
Em Portugal, o princípio da legalidade é uma das bases principais do Estado de Direito Democrático, consagrado no artigo 3º da CRP. No contexto da administração pública, este princípio consiste na ideia de que a lei é, simultaneamente, a base e a limitação da atuação da administração pública (doravante também denominada "AP"), pelo que esta deve ter a sua atuação estritamente subordinada à lei. Quer isto dizer que, enquanto os particulares podem fazer tudo o que não é proibido pela lei, a administração apenas pode atuar de acordo com aquilo que a lei estabelece, seja por permissão ou imposição. Isto leva a que o poder público não atue de forma arbitrária ou abusiva, protegendo os direitos dos cidadãos, como dita o princípio da proporcionalidade no artigo 7º nº2 do CPA.
A importância do princípio da legalidade deve-se ao facto de o mesmo conferir previsibilidade e segurança jurídica, transparência e controlo da atuação administrativa, proteção dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos e uma fiscalização eficaz pelos tribunais administrativos e entidades como o Provedor de Justiça.
Este princípio desdobra-se em duas vertentes muito importantes, o princípio da precedência da lei e o princípio da prevalência da lei. O princípio da precedência da lei, esclarece que toda a forma de atuação da AP, tem de ter previamente uma lei que a habilite, por outro lado, o princípio da prevalência da lei, diz-nos que toda a AP, bem como toda a sua atividade, tem de estar de acordo com a lei orgânica (ex: o regulamento, ainda que seja um instrumento normativo, elaborado pela AP, tem de estar em consonância com a lei orgânica, que ele pretender dar execução ou complementar, no caso dos regulamentos de execução ou complementares).
Distinção entre o poder vinculativo e o poder discricionário da AP:
Na atuação da AP, nem todas as decisões têm o mesmo grau de liberdade. Dependendo do que a lei determina, o agente público pode estar obrigado a agir de uma forma específica (poder vinculativo), ou ter alguma margem de escolha entre alternativas permitidas pela lei. (poder discricionário). Por isto, é necessário fazer uma distinção entre ambos os poderes.
- Poder Vinculativo – Atuação sem liberdade de escolha.
Trata-se de poder vinculativo, quando a lei não confere à administração liberdade de decisão quanto ao meio a que a mesma deve recorrer para alcançar os seus fins, a lei determina exatamente o que deve ser feito e como deve ser feito. Aqui, o controlo judicial é facilitado, pois apenas é necessário verificar se a lei foi cumprida, ou não.
- Poder Discricionário – Liberdade técnica ou de oportunidade.
Por outro lado, estamos perante poder discricionário quando a lei apenas define o fim que a AP deve alcançar, conferindo-lhe uma margem, uma liberdade de escolha, dentro dos limites legais para decidir o que é mais conveniente e oportuno ao interesse público. Este poder exige uma fundamentação e respeito pelos princípios basilares da atividade administrativa. Contrariamente do que acontece no poder vinculativo, o controlo judicial é mais restritivo, o juíz não substitui a decisão da AP, apenas verifica se existe um abuso, um erro grosseiro ou uma violação dos princípios fundamentais da administração pública.
No fundo, ambos os poderes são legítimos, mas exigem responsabilidade e fundamentação. A diferença entre estes, encontra-se no grau de liberdade que a lei confere à entidade pública, assim como pela forma como o ato pode ser controlado judiciariamente ou revisto. Na prática, há poder discricionário quando uma norma administrativa, assume uma estrutura indeterminada, recorrendo frequentemente a conceitos jurídicos indeterminados.
Então, o que se pode entender por discricionariedade administrativa?
Ora, a discricionariedade administrativa é a margem de liberdade de decisão que a lei confere à administração pública para escolher, de entre várias opções legalmente possíveis, aquela que a mesma considere mais adequada ao interesse público.
Significa isto, que a lei não estipula uma única forma de agir, mas permite escolhas. A administração pode decidir, com base em critérios de conveniência, oportunidade ou mérito, desde que tenha em consideração os princípios jurídicos aplicáveis.
No entanto, esta margem de discricionariedade não é ilimitada. A discricionariedade não é absoluta, a mesma não autoriza arbitrariedades. Ter liberdade de escolha não significa que o agente público possa fazer "tudo o que quiser". As decisões discricionárias estão subordinadas à legalidade- no sentido em que a decisão deve estar prevista ou permitida na lei-, aos princípios gerais da atividade administrativa e à persecução do interesse público, pois a administração pública deve sempre visar a satisfação do interesse coletivo, e não interesses pessoais/políticos.
Quanto ao controlo judiciário da discricionariedade administrativa, embora os tribunais não substituam a administração nas decisões discricionárias, estes podem intervir em caso de abuso de poder, erro manifesto- decisão que seja irracional ou desproporcional- ou ainda, violação de princípios fundamentais, os mesmos compreendidos entre os artigos 4º e 17º do CPA.
No fundo, a discricionariedade diz respeito a uma liberdade dotada de responsabilidade. A administração escolhe, mas deve sempre justificar, fundamentar e agir com respeito pelos limites legais e princípios administrativos.
Limites ao poder discricionário:
Como já referido, o poder discricionário da AP, embora envolva liberdade de decisão, não é ilimitado. O mesmo está sujeito a diversos limites jurídicos e princípios fundamentais, que servem como impedimentos aos abusos, arbitrariedades ou desvios de finalidade.
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