Diogo Freitas do Amaral, Rui Medeiros e Vasco Pereira da Silva entram num bar e...

 

   O presente post almeja fazer uma breve análise das três principais teorias que consideram o particular como sujeito de direito nas relações jurídico – administrativas.  Para tal, procurou-se criar uma narrativa ficcional, na qual três Professores, defensores de cada doutrina, enunciam e debatem as principais semelhanças e diferenças da interpretação do regime. Na teoria “dualista e trinitária” teremos o Prof. Diogo Freitas do Amaral, na teoria da “norma de proteção” o Prof. Vasco Pereira da Silva e na teoria do “direito reativo” vai atuar o Prof. Rui Medeiros.     

   Faça-se o aviso prévio de que os argumentos que se passaram a expor, salvam o devido respeito pela posição de cada Professor e a possibilidade de não fazerem jus à idoneidade de cada docente na matéria em análise.     

   O Prof. Vasco Pereira da Silva, o Prof. Rui Medeiros e o Prof. Diogo Freitas do Amaral entram num bar, ao final da tarde. O primeiro, dado que na aula desse dia esteve a assistir a um debate sobre “os particulares nas relações jurídico – administrativas”, quis saber qual é a opinião dos outros dois amigos ali presentes.     

   Conhecido pela seu estilo fulminante, o Prof. Rui Medeiros tomou logo a palavra, dizendo:     

   - Recentemente, estive a ler um escrito do Prof. Garcia de Enterría sobre esta temática, no qual se assumia que, perante a lesão de um direito subjetivo de um particular por parte da Administração, este tem o direito de o tutelar, recorrendo ao tribunal para o fazer. Afinal, diversas disposições constitucionais e infraconstitucionais admitem a constituição das entidades públicas em responsabilidade civil pelas suas condutas de que resulte a ofensa de direitos ou interesses legalmente protegidos. Portanto, esta posição jurídica pode ser entendida como uma forma de reagir judicialmente perante a Administração, ou seja um verdadeiro “direito de reação” contra um dano, contra uma realidade sem base legal.     

   Perante a intensidade da tutela jurisdicional efetiva conferida pela ordem jurídica, interveio o Prof. Freitas do Amaral.     

   - Concordo com o que foi dito. Ainda assim, a intensidade da tutela jurisdicional conferida pela ordem jurídica é diferente nas diferentes posições jurídicas existentes que são: os direitos subjetivos, os interesses legalmente protegidos e os interesses difusos.      

   - Por um lado, o direito subjetivo consiste em um ou mais poderes legais que permitem manter ou obter a satisfação plena de um interesse privado. Mediante a concessão de um feixe de poderes ou faculdades, trata-se de um interesse direta e imediatamente protegido que incluí a possibilidade de obter tutela jurisdicional plena.   

   - Por outro lado, o “interesse legalmente protegido” engloba duas realidades distintas: “interesse indiretamente protegido” e “interesse reflexamente protegido”. A primeira categoria é aquele que merece proteção imediata da ordem jurídica, mas em posição subalterna em relação a outro interesse, público ou privado. Por sua vez, a segunda categoria referida, não é objeto de proteção imediata, mesmo indireta, pela lei, resultando a sua proteção da tutela de outro interesse.      

   - Eis um bom exemplo disso. Imagine-se que a lei estabelece que para preencher um lugar de professor catedrático tem de se realizar um concurso público, ao qual podem concorrer todos aqueles que reúnam determinadas condições legais; suponhamos que concorrem três pessoas, mas que uma delas não se encontra nas condições legais exigíveis para concorrer, e que o júri a escolhe precisamente a ela para o provimento do cargo. Qualquer dos outros dois candidatos ficou prejudicado ilegalmente, porque a decisão que nomeou um candidato que não preenchia as condições legais foi ilegal. Esses dois candidatos podem impugnara decisão, e têm direito a obter a sua anulação pelos tribunais. Isto significa que qualquer deles tem direito ao cargo? Claro que não. Significa apenas que eles podem remover um obstáculo legal a satisfação do seu interesse e significa, em segundo lugar, que terão uma nova oportunidade para tentar conseguir realizar esse interesse. Mas a Administração, por sua vez, isto é, o júri, não tem a obrigação jurídica de nomear este ou aquele; reabre a apreciação da situação, terá de afastar o candidato que não tem condições legais (quando não, repetiria a ilegalidade cometida da primeira vez), mas tem a possibilidade de escolher  entre outros aquele que lhe parecer mais apto para ocupar o cargo. Nenhum deles tem o direito de ser escolhido mas ambos têm o direito de não ser preteridos ilegalmente.     

   - Por fim, a figura dos “interesses difusos” surge associada à dos “interesses reflexamente protegidos”. Poder-se-ia definir do seguinte modo: Interesses desprovidos de radicação subjetiva que correspondem a necessidades coletivas individualmente sentidas, já que não podem ser divisíveis por sujeitos determinados. Como exemplos desta posição jurídica temos: o ambiente, a qualidade de vida, o ordenamento do território.     

   - Em suma, é preciso ter sempre presente que, enquanto a Constituição e as principais leis administrativas continuarem a fazer uma referência separada a direitos (subjetivos) e a interesses legalmente protegidos, a teoria do direito público português não pode deixar de manter, e aprofundar, o sentido e o alcance de tal distinção.     

   Após esta longa análise feita pelo Prof. Freitas do Amaral, finalmente, o Prof. Vasco Pereira da Silva pôde intervir.    

   - Bem, desde já, agradeço as opiniões partilhas, mas salvo o devido respeito, devo dizer que não concordo nada com nenhuma delas! Advogo uma perspetiva que pauta pela uniformidade do conceito de direito subjetivo. Portanto, para me contrapor ao que foi dito, vou apresentar as três condições, concebidas por H. Bauer, necessárias para a constituição de um direito subjetivo: 1ª - existência de uma norma subjetiva que proteja o direito; 2ª - a norma devia criar uma vinculação legal, constituída no interesse do particular; 3ª - capacidade de reação: possibilidade de ir a juízo para defesa do direito.     

   - Para responder à teoria do “direito reativo” basta fazer referência a esta terceira condição apresentada, já que a ida a tribunal consiste na possibilidade de reagir, não sendo uma verdadeira condição da existência de um direito, mas uma consequência da existência do direito; daí que se fala num direito pleno e efetivo de ir a tribunal, segundo o disposto no art. 268.º, Nº4, CRP.     

   - Tratam-se, em todos os casos, de posições substantivas e não meramente processuais dos particulares em relação à Administração, concedidas objetiva e intencionalmente por uma norma jurídica que visa a satisfação, não apenas do interesse público, mas também dos interesses dos particulares. Contudo, num caso ou no outro, o que pode variar é o conteúdo do direito, diretamente atribuído pela lei, ou resultante da maior ou menor amplitude do dever a que a Administração está obrigada relativamente ao particular. A diferença entre o direito subjetivo e o denominado interesse legítimo não respeita, portanto, à existência do próprio direito, mas a uma, eventual, maior ou menor amplitude do seu conteúdo. Sempre que uma norma protege interesses privados (mesmo que próximos dos interesses públicos, e em simultâneo com eles) ela está a proteger diretamente esses interesses, conferindo direitos subjetivos aos particulares. Não faz qualquer sentido, por isso, falar aqui em "direitos de segunda ordem", como seriam os "interesses legítimos", porque se os interesses legítimos são, tal como os seus defensores o afirmam, posições jurídicas substantivas, eles não podem ser definidos como sendo o resultado de uma proteção ocasional por uma norma, como os interesses de facto.     

   - Veja-se para tal que o CPA hoje equipara expressamente o estatuto revogatório dos atos constitutivos de interesses legalmente protegidos ao estatuto revogatório dos atos constitutivos de direitos – art. 140.º, nº1, b), CPA. Por outro lado, vem sendo doutrinal e jurisprudencialmente entendido que a responsabilidade civil do Estado e de outras pessoas públicas prevista no artigo 22.º da CRP vale tanto para os casos em que ocorre uma violação de um direito subjetivo como para aqueles era que se verifica a violação de um interesse legalmente protegido.     

   Os outros Professores face ao que ouviram não concordaram, mas dado que se aproximava a hora de jantar e todos tinham de regressar as suas casas, não houve tempo para mais uma ronda de discussão. Contudo, o Prof. Vasco Pereira da Silva rematou da seguinte forma:     

   - Bem, apesar das nossas divergências, acredito que concordamos com o seguinte: É o reconhecimento de diversas posições jurídicas que faz com que o indivíduo deixe de ser tratado como "objeto do poder", passe de "súbdito" a "cidadão", se transforme num sujeito de direito autónomo, ou seja um centro de imputação subjetiva de direitos e dever que apresenta condições de estabelecer relações jurídicas com os órgãos do poder público. Além disso, as posições jurídicas debatidas, seja qual for a qualificação que assumem, põem em vigor a dignidade e personalidade da pessoa constitucionalmente garantida, sendo um princípio essencial do Estado de Direito, na medida em que determina importantes consequências práticas no domínio do procedimento e processo contencioso.     

   - Portanto, agradecendo a vossa presença e o contributo que aqui deixaram para esta conversa é caso para dizer: “Mais vale uma declaração de voto do que uma sentença por si só”.

António Gaspar Moreira, 140122185