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  Nascimento do Direito

O Direito Administrativo nasceu como manifestação do poder de uma Administração

todo-poderosa que, de modo a protegê-la, era impedida que fosse julgada/ controlada

pelos tribunais. Assim, os tribunais administrativos não eram inicialmente verdadeiros

tribunais, mas meros órgãos administrativos no exercício da sua função jurisdicional.

De facto, o juiz administrativo só se tornou verdadeiro juiz, com os mesmos poderes

que os outros, em 2004.

Existem ainda manifestações atuais deste trauma de uma Administração toda-

poderosa, que se impunha aos particulares como mero destinatários do seu poder,

nomeadamente o privilégio da execução prévia, sendo uma realidade correspondente

ao século XIX, no qual os atos administrativos eram caracterizados como atos

bastantes agressivos e não favoráveis como acontece nos dias de hoje, no qual a

Administração tem os seus exatos poderes, sendo estes aqueles que a lei os conferiu,

isto é, está sujeita ao princípio da legalidade, tratando-se por isso de uma

Administração Prestadora e Reguladora não suscetível de execução coativa, ainda

que continuem a existir atos de polícia com poderes coativos.

Assim, podemos verificar que o Direito Administrativo teve uma infância bastante difícil

que provocou, por sua vez, dois momentos traumáticos, nomeadamente o da criação

dos tribunais administrativos e o da afirmação da autonomia do Direito Administrativo.

Assim, quanto ao trauma da criação dos tribunais administrativos, estes surgiram

durante a revolução francesa, após os revolucionários liberais proibirem de os

tribunais comuns julgarem a administração em nome do Princípio da Separação de

Poderes e na garantia dos direitos individuais. No entanto, embora tenham sucedido

para impedir os tribunais de praticar atos administrativos, isto teve um efeito adverso à

separação de poderes, na medida em que levou a uma promiscuidade entre a

Administração e a Justiça, uma vez que a Administração passou a julgar-se a si

própria num fenómeno de introspeção administrativo. Este momento é, por sua vez

essencial porque marca uma separação entre duas visões do Direito Administrativo,

nomeadamente a francesa (autoritária) e a anglo-saxónica que, no início do século

XVIII, era oposta à francesa.

Neste sentido, a lógica francesa de justiça administrativa introduziu uma confusão

entre o administrar e julgar pois, entre 1789 a 1799, a mesma autoridade

administrativa praticava os atos e julgava-os, levando a uma promiscuidade total e

ausência de separação entre a Administração e a Justiça, contrária ao princípio da

separação de poderes.

Esta confusão começa-se a transformar-se relativamente em 1799 quando, em

França, Napoleão Bonaparte criou o Conselho de Estado, um órgão consultivo da

Administração que passa a ter funções de julgamento. Nesta fase, passa a ser uma

outra autoridade administrativa a controlar e julgar essa mesmo ato. No entanto,

estava ainda submetido a limites, na medida em que vigorava a ideia de uma “justiça

reservada” de tal forma que os pareceres do Conselho de Estado estavam submetidos

a homologação do executivo e, só depois disso podiam tornar-se numa decisão

definitiva. Assim, não só a Administração continua a julgar-se a si mesma, como a

última palavra cabia ao Chefe de Estado e Governo, ou seja, aos órgãos da

Administração ativa.

De facto, o Conselho de Estado só passa a poder decidir em termos finais em 1872,

quando se dá a transição para o sistema de “Justiça delegada”, na medida em que foi

delegado ao Conselho de Estado o poder pelo Chefe de Estado e pelo Governo.

Contudo, importa destacar que, ainda que isto configure de facto uma mudança no

sistema de justiça administrativa, ela não foi uma mudança tão radical como alguns

autores sugerem, visto que continua a inserir-se na lógica da promiscuidade entre aAdministração e a Justiça por vários motivos. Assim, em primeiro lugar, continua a não

haver uma separação entre a função de julgar e função consultiva ou qualquer

separação orgânica, material ou formal entre o exercício da função administrativa e da

função jurisdicional. Em segundo lugar, o facto de haver delegação de poderes

significa que o poder jurisdicional e o poder administrativo são o mesmo poder, porque

caso contrário não podia haver delegação, e assim se constata que não houve uma

separação entre Administração e Justiça. Por fim, em terceiro lugar, em França, até

1889, vigorava a teoria de Ministro-Juiz, o que prova mais uma vez a promiscuidade

entre a Administração e a Justiça.

Quanto ao caso de Portugal, a separação da Administração e a Justiça também não

surgiu com a instalação do Estado Liberal, tendo em conta que as leis de Mouzinho da

Silveira estabeleceram a lógica de um contencioso privativo da Administração, que se

julga a si mesma. Por outro lado, ainda que a república de 1911 tenha devolvido o

poder de julgar aos tribunais, a verdade é que em 1933 a Administração voltou a

julgar-se a si própria através de tribunais administrativos. Estes tribunais estavam

integrados, por sua vez, na Presidência do Conselho de Ministros que regia o seu

funcionamento, e até à entrada em vigor da CRP não havia qualquer processo

jurisdicionalizado de execução de sentença, pelo que a Administração só cumpria as

decisões dos tribunais se assim o entendessem.

Contudo, embora os juízes administrativos pudessem julgar a Administração, estes

não gozavam da plenitude de poderes em face da mesma, podendo apenas anular os

atos administrativos, não podendo condenar ou ordenar a Administração, a menos que

no domínio dos contratos ou da responsabilidade civil. Assim, de resto, o juiz estava

limitado, sem possibilidade de controlar efetivamente a realidade do funcionamento da

atividade administrativa. Neste sentido, apenas com a reforma de 2004 do contencioso

administrativo o juiz deixou de ser limitado, podendo julgar o litígio administrativo e

atuar de acordo com os pedidos formulados pelo particular, destinados à tutela plena e

efetiva dos seus direitos.

Já o sistema britânico nasceu e desenvolveu-se de forma diferente do sistema

francês, nunca existindo uma promiscuidade entre a Administração e a Justiça, já que

eram os tribunais comuns a julgar a Administração. No entanto, embora se julgasse

que a tradição no Direito Administrativo britânico era radicalmente diferente da

francesa, isso deixou de ser necessariamente verdade em tempos mais recentes, na

medida em que desde o início do século XX, algumas normas de Direito Administrativo

são emanadas de uma fonte de direito estatutária que não o costume, e ainda que os

Tribunais comuns julguem a Administração, também desde o século XX, ao lado dos

tribunais, existem órgãos administrativos que exerce, a função jurisdicional. Importa

destacar também que os principais atos da administrativo, que são os atos da Rainha,

só começaram a ser controlados nos anos 80-90.

Neste sentido, podemos verificar que a promiscuidade entre a Administração e a

Justiça surgiu também no Estado Britânico, ainda que mãos tarde, de tal forma que,

mais recentemente o Tribunal de Justiça da EU condena também o sistema britânico

por não ser suficientemente britânico.

O segundo trauma do Direito Administrativo surge com uma sentença de 1873 do

Tribunal de Conflitos Francês, considerada uma das sentenças fundadoras do Direito

Administrativo.

Assim, o julgamento teve por base o desastre de um descarrilamento de um vagão de

uma empresa pública de tabaco em Bordéus, em resultado do qual são atingidas um

conjunto de crianças, entre elas Agnés, que fica em situação de lesão corporais graves

para a vida. Os pais da criança dirigiram-se então ao Tribunal de Bordéus de modo a

pedir uma indemnização, ao que o mesmo respondeu não ser assunto da sua

jurisdição, porque se tratava de um litígio entre particulares e a Administração Pública

devido a uma atuação da mesma, e que ainda que quisesse decidir o caso, nãopoderia fazer por não haver Direito aplicável já que as normas da responsabilidade

civil só se aplicavam aos particulares e não quando está em causa uma entidade

administrativa. Assim, os pais da criança recorreram ao Presidente da Câmara, o qual,

por sua vez, afirma não poder decidir por não se tratar de um ato administrativo e por

não haver regra aplicável.

Neste sentido, perante esta situação, foi chamado o Tribunal de Conflitos a intervir,

dando o surgimento da sentença do acórdão Blanco, na qual o Tribunal de Conflitos

afirmou que a competência é do tribunal administrativo e, acrescenta que, não

havendo efetivamente nenhuma regra aplicável é necessário criar o novo ramo do

Direito Administrativo para proteger a Administração, que não pode ser julgada como

particular.

Assim, é fácil perceber que um ramo de Direito cujo autonomia é afirmado para negar

uma indemnização a uma criança de 5 anos é um ramo com nascimento mais

traumático possível, trauma esse que ainda não está inteiramente resolvido, já que a

ideia de que o Direito Administrativo autoritário existe para proteger a Administração

toda poderosa ainda que hoje assombre a realidade deste ramo nos diferentes países

europeus.

Atualmente, já foram maioritariamente superados os traumas da Administração, na

medida em que os tribunais administrativos já são verdadeiros tribunais com plenitude

de poderes face à Administração e a Administração já não é uma entidade toda

poderosa, mas sim uma entidade submetida ao princípio da legalidade, cujos atos são

inteiramente controlados.

Fernando Pinto Pereira- 140119516