“Atenção às Vicissitudes do Agora!” por Matilde Coelho

 “Atenção às Vicissitudes do Agora!”

Na minha segunda divagação, proponho uma reflexão sobre o mérito da doutrina da norma da proteção em função de vicissitudes recentes no direito internacional. Para isso, irei analisar a sua consonância com as consequências jurídicas de um Parecer Consultivo, atualmente pendente no Tribunal Internacional de Justiça, relativo às obrigações dos Estados face às alterações climáticas. Parecendo uma ideia um tanto complexa e, inicialmente com uma ligação abstrata, tentarei demonstrar e simplificar, na medida do possível, como esta doutrina poderá vir a ser consentida (indiretamente) pelo Tribunal Internacional de Justiça, fomentando a jurisprudência internacional nesse sentido.

 

Novo Direito Subjetivo Público – Domínio do Ambiente

Os direitos reconhecidos aos particulares perante a Administração têm vindo a aumentar, nomeadamente, devido ao crescimento da atividade administrativa. Os novos direitos subjetivos públicos dos particulares podem resultar:

-        Proteção Direta (direito subjetivo reconhecido pela constituição, lei, regulamento, ato ou contrato administrativo).

-        Proteção Indireta (direito subjetivo reconhecido a um indivíduo, por uma afetação de um direito fundamental advinda de uma decisão administrativa que não os tinha como destinatários).

No direito alemão, considera-se que um exemplo do progressivo alargamento de direitos subjetivos públicos dos privados perante a administração os direitos em matéria do ambiente. Importa notar, para esta divagação que esta teorização é feita no seio da doutrina da norma de proteção.

Vivemos numa época em que se construiu uma “consciência ecológica coletiva”, sendo a transição para a esfera dos direitos individuais algo inevitável. Dessa forma, considera-se que as normas reguladoras do ambiente se destinam de igual forma a proteger os interesses dos particulares, que são agora, titulares de direitos subjetivos públicos (Vasco P. Silva).

De que forma veio a jurisprudência administrativa alemã, a reconhecer a existência destes novos direitos subjetivos públicos no domínio ambiental?

O Tribunal Administrativo de Berlim reconheceu a existência de um direito de defesa contra as agressões do meio-ambiente. Considerava que este direito subjetivo decorre dos direitos fundamentais, contra agressões do meio-ambiente causadoras de prejuízo, no entanto, «embora a dignidade da pessoa humana pressuponha indiscutivelmente a garantia de um mínimo ecológico de existência, não se pode criar um direito fundamental à proteção do ambiente, no sentido de um direito de defesa global contra lesões do meio-ambiente» (R. Schmidt). Rejeita-se o caráter genérico do direito subjetivo ao ambiente.

Dessa forma, deve-se interpretar as normas de proteção do ambiente à luz dos direitos fundamentais e verificar quando é que as mesmas se traduzem em direitos subjetivos públicos. Apenas assim, se admite a existência de um direito subjetivo ao ambiente. Esse direito subjetivo não vai nascer de um “direito ao ambiente”, per se, mas sim da interpretação dos direitos fundamentais já reconhecidos, como o direito à vida, à integridade física ou à dignidade da pessoa humana. Como R. Schmidt refere, embora a dignidade humana implique um mínimo ecológico de existência, isso não se traduz obrigatoriamente num direito subjetivo legítimo a todo o indivíduo de requerer e exigir proteção ambiental.

Este é, portanto, o entendimento generalizado no direito alemão.

Tribunal Internacional de Justiça – Âmbito e Atividade

Visto isto, passo a explicar sucintamente o papel do Tribunal Internacional de Justiça e o seu impacto no direito internacional.

O corpo de normas internacionais é a consequência de uma evolução transmutativa, já que nem sempre foram tão especializadas e expansivas. Foi um “shared effort” entre encontrar leis, normas e princípios de direito internacional existentes, clarificá-los e, de forma progressiva desenvolvê-los. Refiro-me a um trabalho desenvolvido ao longo de várias décadas.

O artigo 59.º do Tribunal Internacional de Justiça, prevê que as decisões deste tribunal apenas vinculam e operam em respeito às partes da disputa em discussão. É o próprio estatuto que limita o papel deste tribunal a um de mero agente de resolução de conflitos. A função de desenvolver leis de direito internacional existentes deveria ser diferente da criação de nova regulamentação e de um novo corpo de normas. No entanto, esta linha de raciocínio é, na prática inútil, visto que hoje, como reconhecido pela Juíza Alvarez, “in many cases its quite impossible to say where development of law ends and where its creation begins.” A linha é, portanto, ténue ou quase inexistente.

O Tribunal tem dado vários contributos significativos para o desenvolvimento e clarificação do direito internacional, mas, devido às suas limitações inerentes o seu papel depende muitas vezes de uma conjugação involuntária de fatores externos:

1)      Vontade dos Estados de iniciar o processo.

2)      Número de casos que lhe são apresentados e, por conseguinte, a oportunidade de influenciar.

3)      Recetividade.

4)      Janela de oportunidade – referindo-se à presença ou ausência de interação e cooperação com outros agentes, que fazem parte de um processo mais vasto de desenvolvimento jurídico.

São estes fatores externos que definem o grau de influência que este trabalho terá na comunidade internacional. É por isso que a jurisprudência emitida pelo TIJ, embora seja um instrumento que tem um impacto manifesto na dinâmica do direito global e internacional e tenha deixado marcas em quase todo o espetro do direito internacional contemporâneo, não está a produzir resultados sólidos de forma consistente.

Tal como referi anteriormente, as partes em litígio estão vinculadas à decisão do TIJ, mas nenhum outro Estado se encontra vinculado à mesma. Esta caraterística implica que a jurisprudência do TIJ, para ganhar profundidade, tem de ser capaz de persuadir outros sujeitos de direito internacional. Essa influência decorre, sobretudo, da força persuasiva dos argumentos que fundamental as suas decisões.

É possível assinalar a existência de efeitos primários e secundários da legislação judicial deste tribunal na concretização do corpo normativo do direito internacional. Quando o Tribunal discute regras internacionais existentes, contribui para a sua clarificação e, ao mesmo tempo, vai alargar a aplicabilidade do conjunto de normas e regras internacionais. Os efeitos secundários são creditados quando o raciocínio do Tribunal torna legítimo e influencia o comportamento dos Estados.

 

Os efeitos primários estão frequentemente relacionados com a vontade dos Estados de verem um determinado tema ser discutido, o que é uma desvantagem. A jurisdição do Tribunal tem potencial para ser vasta, mas é condicionada pela sua natureza. Relativamente aos efeitos secundários, a jurisprudência do Tribunal desempenha também um papel essencial na influência dos costumes internacionais. Quando os Estados estão dispostos e abertos a aceitar e integrar as interpretações judiciais nos seus quadros jurídicos e práticas diplomáticas, estas decisões ganham maior peso normativo, reforçando os princípios jurídicos existentes ou, até, contribuindo para a formação de novas regras consuetudinárias.

Parecer Consultivo Pendente – Responsabilidade Internacional dos Estados Face às Alterações Climáticas

Estando claro o papel de “bússola” associado ao TIJ, resta discutir as implicações de uma decisão sobre o tema das alterações climáticas. Atualmente, existe um parecer consultivo pendente relativo às obrigações dos Estados em matéria de alterações climáticas.

 

As condições climáticas estão substancialmente a entrar em um momento de degradação e é reconhecida a necessidade urgente de agir. São muitos os problemas que surgem. É manifesto que se trata de uma questão de interesse, sendo o maior caso que alguma vez passou por este tribunal, com 91 declarações escritas submetidas, juntamente com 62 comentários escritos.

A República Portuguesa foi responsável por uma das 91 declarações escritas, o que se compreende dadas as caraterísticas específicas. De acordo com a declaração escrita apresentada por Portugal, “The Portuguese Republic is among the European States with the greatest potential for vulnerability to the impacts of climate change”, em particular “sea level rise, coastal erosion, an increase in the frequency and intensity of forest and rural fires, an increase in the frequency and intensity of periods of drought and water scarcity, an increase in susceptibility to desertification, and an increase in the frequency and intensity of extreme precipitation events, among others” (Patrícia Galvão Teles). Para além destes riscos, Portugal destaca também preocupações mais amplas, como “climate-induced displacement, loss of productive or sovereign territory and disruptions to society from permanent emergency situations.”

A participação da Organização Mundial de Saúde nas declarações escritas mostra também uma das outras dimensões associadas às alterações climáticas. A Organização Mundial de Saúde fornece-nos uma lista indicativa, mas não exaustiva dos impactos das alterações climáticas na saúde humana: doenças, riscos relacionados com a saúde, poluição atmosférica, má nutrição e insegurança alimentar e hídrica, catástrofes naturais relacionadas com o clima e saúde mental. A variedade de fontes que têm de ser consideradas para que o tribunal possa decidir é extensa. A responsabilidade internacional dos indivíduos pode também ser relevante, por exemplo, no contexto do Tribunal Penal Internacional, ao abrigo de cujo Estatuto “war crimes” significam, nomeadamente, “serious violations of the laws and customs applicable in international armed conflict".

Trata-se de um tema que acarreta problemas sérios e, mais que isso, acarreta problemas novos e, embora a decisão do TIJ não seja vinculativa, será inevitavelmente encarada como uma lanterna que aponta para o caminho a prosseguir e que ajudará a compreender e a sedimentar a temática das obrigações dos Estados em relação às alterações climáticas. Possivelmente reconhecendo formalmente o direito a um ambiente limpo, saudável e sustentável no direito internacional.

Conformidade com a Doutrina da Norma da Proteção e das Relações Jurídicas Multilaterais

O potencial normativo deste parecer consultivo é digno de menção e de apelo por consciencialização. Uma resposta positiva traduzirá uma expressa evolução dos direitos fundamentais à luz dos desafios ambientais globais no ordenamento internacional e nacional. Se o TIJ vier a afirmar a existência de obrigações estaduais com base na proteção de bens jurídicos fundamentais, como a vida, a saúde ou a dignidade, frente aos riscos ambientais, reforçará a ideia de que determinadas normas de proteção ambiental não são apenas finalidades abstratas do ordenamento jurídico, mas instrumentos com efeitos subjetivos concretos. Ou seja, essas normas poderão conferir aos indivíduos direitos subjetivos públicos, mesmo que indiretamente, desde que a sua violação represente uma lesão real a um direito fundamental.

A reação em cadeia que o Parecer Consultivo desbloquearia incidiria diretamente no procedimento administrativo e a pressão por assunção de uma configuração mais aberta.

Neste sentido, o alargamento do escopo da norma da proteção ambiental traduz-se não apenas num reconhecimento substantivo de novos direitos subjetivos públicos, mas também numa transformação do próprio procedimento administrativo, que se aproxima cada vez mais de uma lógica de relação jurídica multilateral. O Estado já não atua apenas como contraparte de um indivíduo, mas como nó de uma rede complexa de obrigações jurídicas interdependentes, perante indivíduos, comunidades, outros Estados e organizações internacionais. O interesse coletivo ambiental, enquanto bem jurídico global, reforça o papel do procedimento, exigindo da Administração uma atuação mais transparente, motivada e responsável, tanto no plano interno como no plano internacional.

Em ordenamentos como o português, em que se consagra um entendimento amplo de direitos subjetivos públicos, resultante de normas constitucionais (artigos 12.º e ss.) e, ainda, no artigo 53.º do CPA, reforça-se a ideia de que os particulares podem invocar diretamente normas legais e constitucionais para exigir da Administração comportamentos vinculados à proteção de interesses próprios ou coletivos. Nesse contexto, a expansão do conteúdo dos direitos fundamentais e o reconhecimento da sua aplicabilidade direta nos procedimentos administrativos contribuem para alicerçar a titularidade de direitos subjetivos em matérias que ainda são discutidas.

Tem o potencial de defender a posição jurídica dos administrados e de ampliar o dever de consideração, por parte da Administração, de interesses juridicamente protegidos que decorrem não apenas do direito interno, mas, possivelmente, agora também de obrigações internacionais assumidas pelo Estado.

Trabalho realizado por Matilde Coelho – 140123010

 

Bibliografia

Vasco Pereira da Silva, «Em Busca do Ato Administrativo Perdido», Almedina, Coimbra, 1996.

Đorđeska, M. (2015). The Process of International Law - Making: The Relationship Between the International Court of Justice and the International Law Commission.

Sands, P. (2016). Climate Change and the Rule of Law: Adjudicating the Future in International Law.

Tams, C. J. (s.d.). The Development of International Law by the International Court of Justice.

Replies to the Oral Questions by the European Union - Obligations of States in respect of Climate Change.

Written Statement of the World Health Organization - Obligations of States in respect of Climate Change.

Response to questions asked by the judges - Commission of small island states on climate change and international law.

Written Statement of the Portuguese Republic - Obligations of States in respect of Climate Change.