As Conceções Atuais das Posições Jurídicas dos Particulares Face à Administração Pública

Com o surgimento do Estado Pós-social e as transformações jurídicas que se seguiram à II Guerra Mundial, assistiu-se à emergência de novas conceções no Direito Administrativo que substituíram o modelo autoritário do século XIX. A dignidade da pessoa humana passou a estar no centro do poder público, garantindo aos cidadãos não só proteção dos seus direitos, mas também instrumentos jurídicos para os fazer valer perante a Administração Pública (AP), tanto contra agressões do próprio Estado como de terceiros. A AP, mesmo atuando no interesse público, deve respeitar os direitos dos particulares, ouvindo-os e considerando as suas posições jurídicas.

Conceção Trinitária

De origem italiana, esta teoria distingue entre direitos subjetivos, interesses legítimos e, numa formulação mais moderna, interesses difusos. Um direito subjetivo é atribuído diretamente por norma legal, sem necessidade de intervenção administrativa, e cabe aos tribunais comuns garantir sua tutela. Já o interesse legítimo depende de uma atuação da AP para se concretizar, sendo tutelado indiretamente e da competência dos tribunais administrativos.

Mais recentemente, introduziu-se a noção de interesses difusos, associados a bens públicos como o ambiente ou o urbanismo, partilhados por todos os cidadãos. Estes não são nem direitos subjetivos nem interesses legítimos, mas sim posições jurídicas que merecem proteção coletiva. Em Portugal, no entanto, autores como Marcelo Rebelo de Sousa ainda os inserem na categoria dos interesses legítimos.

Críticas:

• A distinção entre as três categorias não reflete diferenças reais no tratamento jurídico.
• É uma construção que nasceu de uma realidade jurídica (a separação de jurisdições) inexistente em Portugal.
• Cria artificialmente uma hierarquia de direitos (1ª, 2ª e 3ª ordem).
• Reduz o conceito de direito subjetivo à sua forma mais absoluta, ignorando posições jurídicas que decorrem de deveres da AP.
• Confunde direitos individuais com a titularidade de bens públicos no caso dos interesses difusos.

Teoria dos Direitos Reativos

Desenvolvida por García de Enterría em Espanha e adotada por autores portugueses como Rui Medeiros, esta teoria encara os direitos subjetivos face à AP como direitos de reagir contra lesões, semelhantes ao direito de indemnização. O direito nasce apenas após a lesão causada por um ato ilegal da AP, sendo, assim, um direito procedimental ou contencioso.

Segundo Mário Aroso de Almeida, o particular, ao ser lesado, adquire uma pretensão jurídica a ver a sua situação reintegrada. Assim, a violação por parte da AP desencadeia o surgimento do direito à reparação judicial da ilegalidade.

Críticas:

• Confunde a reação processual com a existência da posição jurídica anterior.
• Reduz o direito subjetivo à sua dimensão reativa, ignorando a sua existência antes da lesão.
• Não distingue devidamente entre planos substantivo, procedimental e processual, o que leva à descaracterização das posições jurídicas prévias à violação.
• Foca-se na resposta à ilegalidade da AP, descurando o conteúdo jurídico que existe previamente na esfera do particular.

Teoria Unitária ou da Norma de Proteção

Esta teoria moderna, inicialmente proposta por Buhler e desenvolvida por Bachof, Schmid-Assmann e H. Bauer, sustenta que todas as posições de vantagem dos particulares face à AP são direitos subjetivos, independentemente da forma como são atribuídas. Rejeita a distinção entre direitos subjetivos e interesses legítimos, adotando uma visão unitária e inclusiva.

Buhler exigia três condições para reconhecer um direito subjetivo:

1. Norma vinculativa para a AP;
2. Intenção da norma de proteger o particular;
3. Possibilidade de tutela judicial.

Bachof reformulou estas exigências:

• A vinculação pode ser parcial, bastando que a norma tenha algum efeito vinculativo.
• Presume-se que todas as normas legais, num Estado de Direito, visam proteger os cidadãos.
• A possibilidade de recorrer a tribunal é consequência e não condição do direito subjetivo.

Schmid-Assmann amplia ainda mais esta conceção, defendendo que os direitos subjetivos podem resultar de qualquer fonte normativa (nacional, internacional, europeia) e incluem também os direitos fundamentais de terceira geração, ligados ao ambiente, consumo, urbanismo, entre outros.

Vantagens desta teoria:

• Unifica o regime das posições jurídicas dos particulares.
• Reforça a proteção dos direitos fundamentais no seio do Direito Administrativo.
• Reconhece que o particular é sujeito de Direito em relação com a AP, e não apenas um objeto da ação administrativa.
• Abarca as modernas exigências da sociedade contemporânea, protegendo eficazmente os indivíduos em face do poder público

Mariana Orvalho Ferreira 140121169