A Influência de Maria João Estorninho na Unidade do Regime da Contratação Pública - Sofia Milheiro

 Do Conceito à Reforma

A Influência de Maria João Estorninho na Unidade do Regime da Contratação Pública

Sofia Milheiro Nº 140123234

A tradição jurídica portuguesa em matéria de contratos celebrados pela Administração Pública tem sido marcada por uma distinção clássica entre os denominados "contratos administrativos" e os "contratos de direito privado da Administração". Esta distinção, herdada da tradição francesa do direito administrativo, assentava na ideia de que determinados contratos, celebrados pela Administração no exercício da função administrativa, estariam submetidos a um regime de direito público, com prerrogativas e poderes especiais (designadamente poderes unilaterais de modificação, fiscalização e extinção), enquanto outros contratos seriam celebrados segundo as regras do direito privado, submetidos ao Código Civil e à jurisdição dos tribunais comuns.

A distinção, por vezes caricaturada como uma "realidade esquizofrénica", fundamentava-se em critérios substancialmente formais, como a existência de cláusulas exorbitantes ou a natureza do objeto contratual. Tal distinção foi sendo objeto de contestação doutrinária, tendo a professora Maria João Estorninho assumido um papel pioneiro neste debate. A sua obra " O "Requiem pelo Contrato Administrativo" assinala um marco doutrinário essencial, ao denunciar a artificialidade da distinção clássica e ao propor um regime unificado para todos os contratos celebrados no âmbito da atividade administrativa.

A autora defende que os ditos "contratos administrativos" não apresentam um caráter verdadeiramente exorbitante face às relações contratuais privadas: as cláusulas consideradas como especiais existem também em contratos entre particulares. Por outro lado, os contratos ditos "privados" da Administração estão fortemente vinculados à prossecução do interesse público, utilizam dinheiros públicos, estão sujeitos à contabilidade pública e a princípios constitucionais estruturantes. Assim, a distinção entre contratos administrativos e privados não resiste a uma análise funcional uma vez que o que importa é saber se o contrato se insere na prossecução da função administrativa.

A doutrina de Estorninho foi acompanhada por outros autores, como João Caupers, Marcelo Rebelo de Sousa e Vasco Pereira da Silva, que igualmente criticaram a distinção clássica e defenderam a existência de um regime unificado da contratação pública. Contudo, a posição maioritária da doutrina (com autores como Freitas do Amaral, Sérvulo Correia, Vieira de Andrade e Pedro Gonçalves) continuou a insistir na distinção tradicional.

Foi a União Europeia que, com a imposição de diretivas sobre contratação pública a partir de 1990, acabou por consagrar a visão defendida pela professora Maria João Estorninho. A União Europeia criou um regime jurídico comum de contratação pública, baseado na abertura dos mercados e na necessidade de regras procedimentais comuns para assegurar a concorrência, a transparência e a igualdade de tratamento entre os operadores económicos. Rejeitou qualquer distinção entre contratos administrativos e privados, adotando a expressão "contratos públicos" para qualificar todos os contratos celebrados no exercício da função administrativa, independentemente da natureza da entidade contratante.

O Código dos Contratos Públicos (CCP), aprovado em Portugal e sucessivamente revisto, consagra esta lógica unitária, ao prever um regime procedimental comum (Parte II) e ao aplicar normas materiais comuns a todos os contratos celebrados no âmbito da atividade administrativa. Embora o legislador português tenha reincidido no uso da expressão "contratos administrativos" (nomeadamente nos ARTS 278.º e ss. do CCP e nos ARTS 200.º a 202.º do CPA), tal expressão perdeu o significado dogmático anterior, pois todos os contratos públicos estão hoje submetidos ao mesmo regime jurídico público e à mesma jurisdição administrativa.

A influência da professora Maria João Estorninho manifesta-se, assim, de forma clara: a sua análise desconstrói os pressupostos tradicionais da contratação administrativa, rompe com a lógica do privilégio exorbitante e aponta para uma compreensão funcional da contratação pública como instrumento de realização do interesse público, sujeito a regras de igualdade, legalidade, concorrência e responsabilidade. O seu contributo, inicialmente minoritário, foi confirmado pelas exigências normativas do direito europeu e pela evolução legislativa portuguesa.