3ª publicação: A importância do procedimento administrativo na contratação pública - Anna Clara Braga

Num Estado que pretende ter um papel ativo na sociedade e na economia, é indispensável recorrer a mecanismos jurídicos e procedimentais que viabilizem essa intervenção. O Estado pode intervir de duas formas principais: através da legislação – como, por exemplo, proibindo certas atividades profissionais – ou pela aquisição de bens e serviços, como acontece ao contratar uma empresa para desenvolver uma plataforma digital para um organismo público.

Para legislar, o Estado utiliza os mecanismos previstos na Constituição, atribuindo competência à Assembleia da República, ao Governo e, em certos casos, às Regiões Autónomas (artigo 112.º da CRP). Estes órgãos emitem atos legislativos com força obrigatória. No entanto, esse poder não é ilimitado, estando sujeito aos princípios constitucionais, nomeadamente o respeito pelos direitos fundamentais e o princípio da legalidade, que determina que cada órgão só pode legislar dentro da sua esfera de competências.

Passando agora ao tema central – a contratação pública – importa destacar que a intervenção do Estado no mercado pode assumir também a forma de participação como agente económico, ou seja, enquanto consumidor.

Existem vários bens e serviços de interesse público que o Estado se compromete a garantir à população, como é o caso da saúde ou da educação. Contudo, para assegurar o fornecimento desses serviços, o Estado precisa de recorrer aos privados para conseguir obter os bens e serviços que está incumbido de prestar à população.

Convém lembrar que o Estado, ao não ser um produtor de riqueza, obtém os seus recursos financeiros essencialmente através da cobrança de impostos aos cidadãos. Esta cobrança, ainda que constitucionalmente legítima, deve respeitar os direitos à propriedade privada, à iniciativa económica e à autonomia individual. Por isso, exige-se que o dinheiro público seja utilizado de forma cuidadosa, eficiente e justificada.

Assim, quando a Administração Pública faz despesas, deve pautar-se por princípios como a economia, a eficiência e a boa gestão, assegurando que os recursos da comunidade são usados da melhor forma possível. Estes princípios estão consagrados não só na Constituição, mas também em legislação como o Código do Procedimento Administrativo (CPA), no Código dos Contratos Públicos (CCP) e na legislação europeia de contratação pública. 

A exigência de eficiência na contratação pública tem, portanto, como fundamento a escassez e a origem dos recursos utilizados: o dinheiro dos contribuintes. No entanto, há outro princípio igualmente relevante – o da concorrência.

A atuação do Estado enquanto consumidor no mercado tem dois efeitos distintos. Por um lado, beneficia do mercado concorrencial, podendo obter melhores serviços a preços mais baixos ao abrir os seus contratos à participação de vários operadores económicos. Por outro lado, a própria atuação do Estado influencia o mercado. Ao fornecer serviços diretamente à população (como saúde ou educação), o Estado ocupa o espaço que poderia ser explorado por operadores privados, afetando assim a dinâmica e a competitividade desses setores.

Desta forma, ao adquirir serviços ou bens, a Administração deve respeitar o Princípio da concorrência, não só para garantir o uso eficiente dos seus recursos, mas também para assegurar uma relação justa com os restantes agentes económicos. Quando o Estado contrata mal – pagando mais por menos – está a penalizar empresas mais eficientes, que ficam impedidas de concorrer num mercado onde o Estado é, muitas vezes, o único cliente.

Para garantir que a contratação pública respeita estes princípios, é necessário que exista um procedimento estruturado e transparente. É aqui que o procedimento administrativo assume um papel fundamental.

Através das regras e princípios estabelecidos no CPA e no Código dos Contratos Públicos (CCP), cria-se um sistema que orienta a atuação dos funcionários públicos, promovendo decisões mais objetivas e justificadas. Para além disso, este procedimento garante a possibilidade de escrutínio e responsabilização dos atos administrativos, prevenindo abusos e promovendo a legalidade e a justiça.

O CCP, resultado da transposição de diretivas europeias, regula a fase pré-contratual da contratação pública. Entre os diferentes regimes de formação de contratos, destacam-se três principais: o concurso público, a consulta prévia e o ajuste direto.

O concurso público é o regime-regra. Neste modelo, qualquer operador económico pode apresentar proposta, sendo a entidade que adquire os bens/serviços a entidade adjudicante (são aquelas presentes no art. 2.º do CCP). É importante salientar que, o concurso só não tem limite de valor se a entidade adjuvante quiser, mas geralmente há um preço (preço máximo pelo qual essa entidade está disposta a adquirir os bens ou serviços), e as propostas têm de ser abaixo desse valor sob pena de serem excluídas. O anúncio do concurso é publicado em Diário da República e são disponibilizados documentos como o programa do concurso e o caderno de encargos. Estes documentos definem os critérios de avaliação das propostas, que devem garantir a escolha da opção economicamente mais vantajosa. Após análise das propostas, é elaborado um relatório preliminar e é dada oportunidade aos concorrentes de se pronunciarem, em respeito ao princípio do contraditório.

Para além deste regime, existe a consulta prévia, que é uma solução intermédia entre o concurso público e o ajuste direto. Aqui, a entidade convida pelo menos três operadores económicos a apresentarem proposta. O processo mantém alguma concorrência, mas é limitado àqueles convidados. 

Por fim, o ajuste direto permite à Administração adjudicar um contrato a um operador específico, sem abrir qualquer procedimento concorrencial. Este regime tem um limite de valor mais baixo e exige fundamentação adequada, embora existam exceções previstas na lei que permitem a sua utilização independentemente do montante, como em casos de concursos desertos ou quando estão em causa direitos de propriedade intelectual.

Apesar de o concurso público ser, formalmente, o regime principal, a prática demonstra que a maioria dos contratos é celebrada por consulta prévia ou ajuste direto. A lei contém exceções e permissões que, muitas vezes, permitem contornar o regime-regra. Por exemplo, ao convidar dois operadores desinteressados numa consulta prévia, pode-se garantir a adjudicação direta ao terceiro convidado.

Concluindo, é evidente a importância de um procedimento administrativo robusto na contratação pública. Ele é essencial para assegurar uma atuação racional da Administração, garantir a concorrência e proteger os interesses dos contribuintes. No entanto, a legislação atual ainda permite margens de atuação que podem comprometer esses objetivos, demonstrando que há espaço para melhoria no controlo e na aplicação prática destes regimes.

Anna Clara Braga

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