Quem descarrila primeiro? Um comboio de alta velocidade ou o procedimento administrativo? - Pedro Santos
Quem descarrila primeiro? Um comboio
de alta velocidade ou o procedimento administrativo?
Factos
A construção
de uma linha ferroviária de alta velocidade entre os dois principais centros
urbanos do país remonta de décadas atras, sendo um projeto que começou a ser
idealizado ainda nos anos 90 através da inspiração no modelo francês, mas que
passou por diversos avanços e recuos, sobretudo causados pela grande crise da
dívida pública entre 2010 e 2014 com o governo de José Sócrates. Assim, a
partir de 2016, no governo de António Costa, o projeto foi retomado sendo que em
2022 o governo apresentou ao público o projeto em questão destacando este como
previsto no plano nacional de investimentos 2030. Observa-se então que este é
um projeto essencial a acessibilidade do território a nível nacional, sendo
ainda fulcral para o aumento de capacidade e competitividade do sistema
ferroviário, só para já não falar no elevado contributo do mesmo para a
descarbonização no setor dos transportes.
Desta forma, embora este projeto
tenha um elevado valor para a conectividade territorial e para a redução do
impacto da pegada de carbono, uma vez que visa, quando estiver concluído,
reduzir o tempo de viagem entre as duas grandes cidades portuguesas de 2h49
para apenas 1h15 minutos, a verdade é que tem suscitado diferentes preocupações
do que refere aos particulares. Neste sentido, hoje, no momento em que a
empresa Infraestruturas de Portugal IP iniciou projetos de avaliação ambiental
e de consulta publica, tendo também já sido lançado o concurso público para a
construção da primeira fase da linha em que se declarou como vencedor o
consorcio LusoLav (que integra 6 das maiores construtoras portuguesas)
verifica-se que os problemas e inquietações dos particulares vieram a aumentar.
Um dos principais pontos do
conflito é a quantidade exorbitante de expropriações existentes, algo que
preocupa as populações que aparentemente denunciam à comunicação social a falta
de informação, processos de expropriação sem diálogo e até algo que à luz do
direito administrativo se deve e tem de considerar gravíssimo, a inexistência
de Audiência dos interessados, algo que vai em contra do procedimento, sendo
para muitos autores, como por exemplo o Professor Doutor Vasco Pereira da silva
é a mais alta violação de procedimento.
Questão fundamental – será que
existe uma violação ao procedimento? Será que este ato administrativo, nomeadamente
a expropriação não necessita de ser antecedido por um procedimento?
O direito
Nos termos do
Código de Procedimento Administrativo, no artigo 1.º, no seu número 1 o
procedimento é visto como uma sucessão ordenada de atos e formalidades
relativos à formação, manifestação e execução da vontade dos órgãos da
Administração Pública. Assim, isto apresenta a ideia hoje de que a atividade administrativa
é na verdade mais do que tudo uma atividade processual, sendo que se pode dizer
que não existe ato administrativo, ou seja, não existe nenhum ato jurídico,
unilateral, praticado no exercício do poder administrativo proveniente de um
órgão administrativo, que seja decisório e que verse uma realidade individual e
concreta (no caso em questão a expropriação) que não seja antecedido por um
verdadeiro procedimento, com as suas diversas fases bem definidas e divididas
no Código de Procedimento Administrativo (doravante CPA). De qualquer forma um
ato administrativo a luz do artigo 148 do CPA são as decisões que, no exercício
de poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos
numa situação individual e concreta.
A verdade é que o facto de um ato
administrativo dever ser sempre precedido por um procedimento nem sempre foi tão
claro, pois deve-se considerar que durante muitos anos existiu um desinteresse
no procedimento, sendo que a grande figura da atividade administrativa era
realmente o ato administrativo, podendo-se dizer que na doutrina francesa
existiu uma confusão entre forma e formalidades, algo que hoje seria
inconcebível mas que naqueles tempos parecia algo normal, discussão esta que
deixarei para outro momento. Por isto, hoje vive-se um momento em que se
considera que o ato administrativo é dependente do procedimento, mas mais do
que isso, hoje este ultimo consagra-se materialmente essencial para a correta
convergência entre interesses públicos e interesses privados ou até entre
diferentes interesses públicos pelo que se deve considerar que se um ato não cumpre o procedimento, então
não foi constituído de forma perfeita. Ainda assim, o legislador nos termos do
artigo 163 número 5 do CPA apresenta a ideia de que em certas situações em que
se tenha violado o procedimento, no ato final possa vir a não existir o efeito
anulatório, nomeadamente situações em que violado o procedimento ainda assim, o
fim tenha sido alcançado. Bom, a verdade é que diversa doutrina se opõe a este
preceito, muita dela dizendo até que o preceito para a maioria dos casos se
considera inconstitucional, isto porque hoje o direito a procedimento
considera-se um direito constitucional o que leva à ideia de que se existe um
ato administrativo que não respeitou o procedimento então considera-se que violou
direitos constitucional, pelo que o próprio ato seria inconstitucional. Assim,
este preceito parece mais do quer tudo, como diz o Professor Vasco Pereira da
Silva, uma norma que advém ainda da infância difícil do direito constitucional
e que parece não ter hoje grande aplicabilidade, uma vez que para a maioria de
casos a sua aplicação seria inconstitucional.
Para além disso pode-se dizer que
o procedimento trouxe algumas grandes vantagens, nomeadamente para o particular
a possibilidade de poder participar do momento anterior a decisão de forma a poder
defender os seis direitos subjetivos e para
a própria administração que começou a ter uma melhor relação com os
particulares, tendo estes vindo a ficar mais conformados e a aceitar de melhor
forma as decisões da administração uma vez que de certa forma, a sua palavra
foi ouvida e o conhecimento da razão pela que se emanam os atos chega até eles.
Hoje o
procedimento pode-se dividir em diferentes fases – a fase inicial, fase da instrução,
fase da audiência dos interessados, fase da preparação da decisão e segundo
alguns autores a fase complementar.
Começando pelo início, a fase
inicial, esta é a que dá inicio ao procedimento, podendo ser desencadeada pela administração
ou até por qualquer interessado – artigo 53 do CPA – sendo que nos termos do
artigo 110 do CPA a administração deve comunicar o inicio do procedimento aos titulares
de direitos subjetivos ou interesses legalmente protegidos que possam vir a
estar em causa, a menos que se esteja perante um caso muito especifico em que a
lei o dispense ou que esta comunicação possa vir a colocar em causa a natureza
sigilosa ou confidencial da matéria. Nesta etapa já se podem tomar as chamadas
medidas provisórias, ou seja, medidas que sejam essenciais para a não
consumação de certo ato ou para a inexistência de algum prejuízo – artigo 89 do
CPA. Depois, deve-se passar à fase da instrução, na qual se vão averiguar os
factos e recolher provas que interessam para a decisão final (artigos 115 a 120
do CPA), sendo esta época, dominada pelo princípio do inquisitório – artigo 58
do CPA. Assim, nesta altura do procedimento, deve o diretor da instrução (artigo
55 do CPA), podendo recorrer a todos os meios jurídicos de prova e até à
solicitação de provas aos interessados (artigo 117 do CPA) juntar todos os
factos e provas possíveis e necessários para a formulação da melhor decisão possível
tendo em conta todos os interesses em jogo.
Após o apresentado acima, passa-se
para talvez a fase mais importante de todo o procedimento, a audiência dos
interessados – artigos 121 a 125 do CPA, pelo qual decido tratar a mesma de
forma mais alongada:
Esta é a fase em que os
particulares têm a oportunidade de participar no procedimento, de forma oral ou
escrita, podendo ainda ser considerada como uma forma de democratização da administração
publica. Assim, pode-se ainda falar que a participação dos privados no
procedimento traz ainda uma melhoria da qualidade das decisões administrativas,
pois damos a oportunidade, através do direito de audiência prévia aos particulares
interessados a serem ouvidos pela administração, podendo estas decidir munidas
de mais um fator de legitimidade. Isto tudo leva a que muitas vezes as decisões
administrativas deixem de ser mal vistas pelos particulares e passem até no
limite a ser bem vistas por estes, pois através da participação dos mesmos no
processo garantimos que estes entendem realmente o porque da atuação do estado,
e do fim por detrás desta.
esta é uma fase muito ligada com
o princípio da participação dos particulares na administração pública e o princípio
da proteção dos direitos e interesses dos cidadãos – artigos 12 e 4 do CPA. Assim,
existe o direito a audiência prévia, de forma a os particulares serem ouvidos
no procedimento.
É importante dizer que na
realidade a participação de particulares no procedimento pode na realidade ter dois
objetivos diferentes, por um lado, o objetivo da toma de melhores decisões (vertente
objetiva), ou por outro lado o objetivo de ser instrumento de defesa dos
direitos subjetivos dos particulares (a chamada vertente subjetiva). Na
verdade, a doutrina portuguesa divide-se quanto a saber qual das duas posições
o legislador quis tomar, por um lado o professor Rui Machete defende a primeira
linha de pensamento, sendo que por outro o professor Gomes Canotilho que
acredita que o que realmente se procura é a tutela dos interesses fundamentais dos
particulares. Desta forma, a meu ver e considerando que sou apenas um mero
estudante de direito de segundo ano, não sendo, como é evidente doutrina, e
faltando-me ainda imenso conhecimento por adquirir, acredito que se podem
aceitar as duas vertentes. Por um lado, a audiência prévia tem como objetivo
principal a tutela dos direitos subjetivos e interesses legalmente protegidos dos
particulares (usando as expressões do CPA) mas, por outro lado, não deixa de
relevar a verdadeira ideia de que toda esta fase constitui um ótimo momento
para a administração adquirir conhecimento e formular a sua decisão, pelo que
se afigura que as duas hipóteses devem ser aceites.
Ainda, nesta fase, podem existir casos,
nos termos do art 124, em que o responsável pela direção da instrução pode não
proceder a audiência dos interessados, nomeadamente nos casos que o artigo
apresenta, sendo um dos mais importantes, a sua alínea d, onde se substitui
esta audiência por uma consulta publica, dado o facto de a audiência em si ser
impraticável tendo em conta a quantidade de interessados existentes. Assim, parece
que esta lista de casos possíveis é na verdade taxativa, pelo que não está aberta
a mais casos sem serem aqueles exatamente lá colocados, sendo que em qualquer
dos casos, como alias se refere no número 2, a própria decisão deve indicar as
razões da não realização da audiência.
No caso de falta de audiência
prévia, cria-se uma invalidade do ato administrativo em questão, podendo o ato
ser nulo ou anulável dependendo da doutrina a seguir. Por exemplo o Professor Feitas
do Amaral responde pela via da anulabilidade, mas já por outro lado, O Professor
Vasco Pereira da Silva responde pela via da nulidade uma vez que acredita estar-se
a violar um direito constitucional e fundamental, para alem de violar também o princípio
da dignidade da pessoa humana. Assim, parece-me fazer mais sentido a segunda
doutrina, pois considerando a relevância desta parte do procedimento, sendo a
meu ver, de longe, a mais relevante, não parece lógico reduzir este vicio a
mera anulabilidade, considerando também, como o próprio professor diz a
violação do princípio da dignidade da pessoa humana que implica que todas as
decisões administrativas devem ser tomadas tendo em conta a existência de um
procedimento.
Avançando agora para a última fase
do procedimento, podemos encontrar a preparação da decisão e decisão
propriamente dita. Aqui a administração deve finalmente analisar e ponderar
todo o quadro traçado anteriormente de forma a preparar uma decisão que se
venha a tomar proximamente por um órgão decisório. Na decisão final,
considera-se aqui o fim do procedimento, sendo que este se estingue nos termos
do artigo 93 do CPA. Assim, o procedimento termina com a prática de um ato administrativo
ou pela celebração de um contrato.
Após esta exaustiva análise,
voltando ao caso concreto com que começamos este caminho, é possível evidenciar
que no caso de ser verdade, poderão aqui existir algumas violações de
procedimento, nomeadamente na fase da audiência dos interessados. Assim, a
verdade é que devemos relembrar que nos termos do artigo 124/d do CPA, no caso
do número de interessados ser muito elevado pode-se ultrapassar esta fase procedendo-se
a uma consulta pública pela forma mais adequada, sendo que é essencial que a administração
atue de forma a manter o direito a informação aqui também já referido do
particular. De qualquer forma, falando-se aqui de casos de autenticas
expropriações, a verdade é que estes atos administrativos devem seguir um
procedimento, não podendo violar nenhuma das fazes e até co uma medida de certa
forma mais agravada, nomeadamente a exposta no artigo 152 número 1 alínea A do
CPA que obriga a administração a fundamentar os atos que extingam e restrinjam direitos
subjetivos dos particulares, neste caso o direito de propriedade, sendo alias,
este um direito constitucionalmente protegido.
Bibliografia:
Em Busca do Acto Administrativo Perdido
– Professor Vasco Pereira da Silva.
Curso de Direito Administrativo,
volume II – Professor Diogo Freitas do Amaral.
Breve Crónica de um Legislador de
Procedimento que Parece não Gostar Muito de Procedimento – Professor Vasco Pereira
da Silva.
Código de procedimento administrativo
7 edição, Almedina.
Pedro Santos - 140123008, turma 1, 2 ano
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