Teoria dos Direitos reativos

Margarida Leal Gomes 140120024

Teoria dos Direitos reativos

A teoria dos Direitos reativos tem origem no Direito espanhol, por influência de García de Enterría, sendo errónea a ideia de que esta construção nasceu no pensamento jurídico alemão. Em Portugal, esta abordagem foi primeiramente defendida por Rui Medeiros e continua a ser sustentada, com especial destaque, por Mário Aroso de Almeida.

Uma das vantagens mais notórias desta teoria, face à anterior conceção trinitária (direito subjetivo, interesse legítimo e interesse simples), reside no facto de evitar categorizações artificiais desprovidas de um regime jurídico autónomo, propondo em alternativa uma lógica unitária das posições subjetivas em face da Administração.

Contudo, o fundamento desta construção reside numa analogia com o direito à indemnização, no qual a posição jurídica do lesado nasce apenas quando ocorre um dano provocado por um comportamento ilícito do lesante. Da mesma forma, os direitos do particular perante a Administração Pública seriam essencialmente direitos a reagir – de natureza procedimental ou contenciosa – que emergem apenas quando ocorre uma lesão jurídica provocada por uma atuação ilegal da Administração.

O ponto de partida é, pois, a posição de supremacia da Administração Pública, que, ao praticar um ato administrativo ilegal com efeitos lesivos para um particular, faz nascer na esfera jurídica deste último o direito de impugnar judicialmente a decisão. Nesse sentido, não existe um direito subjetivo prévio e autónomo, mas apenas a possibilidade de reagir contra a lesão causada pelo poder público.

A questão central prende-se com o momento em que tal direito se constitui: segundo parte da doutrina, o direito reativo nasce com a prática do ato lesivo; para outra corrente, só se forma com o recurso ao mecanismo processual de reação, ou seja, com a interposição da ação contenciosa.

Para o Professor Mário Aroso de Almeida, este direito exprime-se como uma pretensão jurídica à eliminação das ilegalidades cometidas, visando a reintegração da situação jurídica do particular e a reparação da lesão sofrida. Na sua leitura, trata-se de uma dimensão subjetiva de reação à luz da legalidade, próxima da ideia de um direito objetivo à conformidade legal da atuação administrativa, ainda que apenas emergente a posteriori, após a violação.

No entanto, esta teoria tem sido alvo de críticas relevantes, que merecem análise cuidadosa:

• Em primeiro lugar, considera-se que o direito a reagir contenciosamente não constitui, por si só, uma posição jurídica autónoma, mas sim um instrumento de tutela de uma situação jurídica pré-existente, conforme resulta, aliás, do artigo 268.º, n.º 4 da Constituição da República Portuguesa, que consagra o direito à tutela jurisdicional efetiva dos direitos ou interesses legalmente protegidos dos administrados. Assim, a teoria dos direitos reativos confunde a faculdade de impugnar com a própria posição jurídica substancial, cuja lesão justifica essa reação.

• Em segundo lugar, reduzir o direito subjetivo à sua dimensão reativa empobrece indevidamente o seu conteúdo, esquecendo faculdades positivas, procedimentais e participativas que precedem o conflito e que integram o relacionamento jurídico entre Administração e particular. A existência de um direito a ser ouvido, a colaborar, a participar no procedimento ou a ser tratado com imparcialidade não depende da verificação de qualquer lesão, mas decorre diretamente dos princípios constitucionais da boa administração, igualdade e proporcionalidade.

• Acresce que conceber o direito subjetivo como mero direito de defesa ou direito reativo coloca o foco exclusivamente na possibilidade de reagir judicialmente, e não na existência plena da posição jurídica do particular que, mesmo antes da lesão, já mereceria proteção autónoma.

• Por fim, esta construção tende a misturar os planos substantivo, procedimental e processual, acabando por reduzir o direito subjetivo a uma mera realidade processual. Esta fusão conceptual ignora que a razão de ser da reação tem de anteceder a própria lesão: se não existia uma posição jurídica substantiva protegida, não se justifica a reação processual contra a atuação da Administração.

Assim, embora a teoria dos direitos reativos tenha contribuído para uma leitura mais clara e pragmática do contencioso administrativo, não pode esgotar a compreensão das posições jurídicas dos particulares face à Administração. O Direito Administrativo contemporâneo exige o reconhecimento de direitos subjetivos com conteúdo antes da lesão, que incluem não apenas a possibilidade de defesa, mas também a participação ativa no procedimento e a exigência de conduta conforme por parte da Administração.