Debate: Teoria da Norma de Proteção
Debate: Teoria da Norma de Proteção
Introdução:
O tema do nosso trabalho é a teoria da norma de proteção, a teoria da norma da proteção é uma teoria do Direito Administrativo, naturalmente, que visa proteger os direitos dos administrados em face da atuação da Administração Pública. Essa teoria é centrada na ideia de que as normas jurídicas que regulam a Administração Pública serem elaboradas previamente de um modo que venha a garantir e proteger os direitos fundamentais dos particulares, assegurando que o exercício do poder público não os prejudique. Contrariamente à teoria da equipa adversária , a nossa não se importa com divisões teóricas sem utilidade prática alguma , o enfoque desta teoria é o de garantir que o interesse público e dos particulares seja salvaguardado que é aquilo que realmente comporta relevância.
Atualmente, no contexto do direito administrativo e do
Estado de Direito Democrático, é indiscutível que os particulares gozam de
posições jurídicas de vantagem relativamente à administração pública, passando
assim de súbditos da administração, meros objetos da mesma, para sujeitos com
capacidade de estabelecer relações jurídicas com os orgãos de poder, ou seja, sujeito
de direito que estabelece livremente relações com a AP. Assim sendo, esta mesma
ideia está consagrada ao longo da CRP, mais precisamente, nos artigos 1º e
268º/ 4 e 5, o qual consagra dos direitos e garantias dos administrados.
Contudo, esta posição juridica
de vantagem dos particulares perante a administração pública, importa diversas
teses quanto a natureza da mesma: conceção binária/trinaria e a teoria da norma
de proteção.
O nosso grupo irá defender a
teoria da norma da proteção, sendo que achamos relevante iniciar as alegações
com a evolução histórica da mesma, uma fez que importa relevar que esta tese
veio a evoluir ao longo do tempo, havendo ainda espaço para adaptações, o que
contrasta com a tese oposta.
Teoria da Norma de Proteção:
A teoria da norma de proteção é uma teoria defendida pelo
Professor Vasco Pereira da Sila e diversos administrativistas alemães como
Bachof e Buhler. É uma tese que unifica as posições jurídicas dos particulares
perante a administração numa única categoria de direitos subjetivos públicos e,
sempre que uma norma proteja direta ou indiretamente, através da atribuição
expressa de um direito subjetivo ou através da imposição de um dever à
administração pública, estamos perante um direito subjetivo – os particulares
têm sempre direitos alvos de tutela administrativa sendo que a lei atribui
tanto nas situações em que o particular tem um direito, como nas situações em
que a administração tem um dever de atuar.
Esta teoria tutela os interesses
individuais dos particulares face à AP: para que um particular possa
reivindicar um direito contra o Estado, a norma violada precisa de ser criada
com o objetivo de proteger os interesses dos particulares, e não apenas interesses
gerais da coletividade.
Principais características:
- A
norma jurídica deve expressamente tutelar um interesse individual para que
o particular possa exigir a sua aplicação.
- Caso
a norma tenha um caráter meramente público ou coletivo, o indivíduo não
poderia invocá-la diretamente para responsabilizar o Estado.
Exemplo:
Se um agente público deixa de sinalizar uma via e um cidadão sofre um acidente
por falta dessa sinalização, a indenização só será cabível se a norma que impõe
a sinalização tiver como objetivo proteger diretamente os motoristas e
pedestres, e não apenas regular a organização do trânsito de forma abstrata
3 Momentos de desenvolvimento:
Esta teoria começou com Buehler, segundo o qual teorizou
três condições de existência de um direito subjetivo público: a existência de
uma norma jurídica vinculativa, de seguida, uma intenção legislativa contida na
norma de proteção de interesses individuais, por último, a consagração de meios
de tutela jurisdicional para a proteção desses interesses individuais
legalmente protegidos.
Num segundo momento, Bachof reformolou a noção de direito
subjetivo público devido à necessidade de adequar a teoria da norma de proteção
ao Estado social de Direito, o que por consequência trouxe um alargamento do
âmbito de aplicação da proteção jurídica subjetiva. Bachof vem reformular as
condições jurídicas de existência de um direito subjetivo público- desloca a
condição de norma vinculativa para as vinculações legais, considerando que
existe um direito subjetivo na medida dessas vinculações jurídicas, ou seja, o
conteúdo do direito é igual ao conteúdo do dever a que a entidade pública está
obrigada. Bachof procede ao alargamento do direito subjetivo a todos os
casos em que uma qualquer vinculação jurídica proteja simultaneamente
interesses públicos e privados, o que engloba na categoria dos direitos os
interesses que o Prof. Freitas do Amaral e o Prof. João Caupers consideram como
interesses legítimos.
- A proteção
jurisdicional deve passar a ser vista como consequência e não como um direito
subjetivo, uma vez que as constituições dos modernos Estados de direito
consagram o princípio da proteção plena e efetiva dos particulares, em
particular, a Constituição portuguesa consagra no artigo 268º nº4.
Por fim, num terceiro momento verificamos com Bauer um
renascimento da teoria da norma de proteção decorrente da reformulação
conceptual da doutrina dos direitos fundamentais. Esta nova preocupação decorre
da reafirmação dos direitos fundamentais como direitos subjetivos e da adoção
de conceções unitárias acerca de todas as posições subjetivas públicas de
vantagem.
- os direitos fundamentais são utilizados como critério de interpretação e integração de lacunas de normas jurídicas ordinárias, de forma a determinar que interesses estas visam proteger, bem como fundamentar os direitos subjetivos dos particulares perante a Administração.
Críticas face à Conceção binária/ trinaria:
1. 1. A distinção entre direitos subjetivos e
interesses legítimos é, na verdade, apenas uma questão terminológica. Como
direitos e deveres são interdependentes, quando a Administração tem um dever
para com um particular, isso significa que esse particular tem o direito de
exigir o cumprimento desse dever.
2. 2. Esta teoria dificulta a defesa dos direitos dos
particulares, pois atribui tratamentos diferentes a "interesses
legítimos" e "direitos subjetivos". No primeiro caso, a tutela é
indireta e a competência é do Tribunal Administrativo, enquanto no segundo, a
tutela é direta e a competência passa para o Tribunal Judicial. Essa divisão
pode gerar conflitos de competência que prejudicam a proteção dos direitos dos
cidadãos e refletem a evolução conturbada do Direito Administrativo, limitando
os direitos efetivos dos particulares perante o Estado.
3. 3. A conceção binária/trinária apoia-se numa visão
restritiva da legalidade, sugerindo que os cidadãos apenas têm o direito de ver
a lei cumprida, e não de exigir o reconhecimento de direitos próprios quando se
afirma no que seria os interesses legítimos- “mero dever de fruição”. No
entanto, os interesses legalmente protegidos não se limitam a garantir que um
interesse privado não seja prejudicado sem fundamento legal; eles conferem aos
particulares o poder de exigir que a Administração reveja decisões ilegais.
4. 4. Esta teoria ignora outras possíveis fontes de direitos subjetivos, como os princípios jurídicos, as diretivas europeias e o direito comparado, apresentadas no terceiro momento da norma da proteção, ampliando a noção de direitos subjetivos para além das normas expressas. Esta limitação contrasta com a abordagem da teoria da norma de proteção, defendida por Vasco Pereira da Silva, que reconhece uma base mais ampla para esses direitos- visão restrita e pouco abrangente em relação ao conceito de direito subjetivo, estando aqui reduzidos à noção de direitos absolutos.
5 5. O próprio professor Marcelo Rebelo de Sousa,
defensor da conceção binária/trinária, admite que, apesar das diferenças na
forma como essas posições jurídicas são atribuídas, todas elas seguem o mesmo
regime jurídico. Como a ordem jurídica não estabelece regimes distintos para
cada categoria, não há necessidade de criar diferentes figuras teóricas para
descrevê-las.
- Não faz sentido, segundo a nossa tese que se fale em interesses
legítimos/difusos e direitos subjetivos de forma diferenciada porque têm o
mesmo regime e, portanto, do ponto de vista material não há qualquer distinção,
existido sempre com o intuito de proteger o particular. (unidade de conceitos).
Tendo em conta que do ponto de vista material também não se verifica essa
discriminação, não há motivo para crer que em determinados momentos estamos
perante um direito subjetivo e noutros apenas diante de um interesse legitimo,
isso seria admitir um nível de tutela diferente consoante o momento em que nos
encontramos, sendo que a proteção deve ser imediata constante e integral, tal
como defende a nossa teoria
6. 6. Criar diferentes categorias de direitos dentro do Direito Administrativo não faz sentido, pois, no Direito Privado, há uma multiplicidade de tipos de direitos que coexistem sem necessidade de distinções artificiais.
7. 7. Disposições como o artigo 4.º e o artigo 65.º, alínea c), do Código do Procedimento Administrativo (CPA), bem como o artigo 266.º, n.º 1, da Constituição, não pretendem restringir o conceito de direito subjetivo, mas sim esclarecer a diversidade de realidades que ele abrange.
8. 8. A existência de bens públicos, como praias e
autoestradas, não impede que os particulares tenham direitos subjetivos sobre
eles. Quando utilizamos esses bens, estamos a exercer um direito de fruição, o
que demonstra que os interesses difusos podem coexistir com direitos subjetivos
individuais.
Alegações finais:
A nossa teoria mostra um grande nível de evolução, quer
dentro da própria teoria nos seus 3 momentos, quer na forma como vai suprir a
incompletude das outras teorias.
na teoria da norma de proteção a tutela é imediata e
constante, devido à não diferenciação uma vez que reconhece que quando há um
direito do particular há de forma inversa um dever para a administração publica
e vice-versa, estado sempre em causa um direito subjetivo que permite a
proteção de forma integral e não perante um interesse legitimo ou difuso.
Efetivamente, parece-me evidente o porque da formulação doutrinaria aqui defendida ser a que melhor aborda esta temática dos direitos dos privados quanto à administração.
Primeiramente, todo o contexto histórico que levou à versão final desta tese parece-me ser a mais completa, o que, à primeira vista, pode parecer algo irrelevante. Todavia, a sua riqueza demonstra que, entre as duas abordadas, esta foi a que foi moldada através de uma maior amplitude de autores e doutrinas.
Efetivamente, creio que a nossa teoria seja a que melhor aborda uma temática que, pouco ou nada, foi abordada no decorrer deste debate, que é o das fontes de direito alheias à lei. Ora, na sua versão final são abordados (já depois de ser descartado a norma jurídica (vinculativa), no 2º momento, em contrapartida do poder discricionário (Bachof e Erichsen, e passo a citar Erichsen “mesmo as normas discricionatórias podem fundar esse comportamento”), agregando fontes como os princípios, entre outros), muito fruto da nova abordagem emanada, principalmente, através do direito Constitucional (abordagem segundo o paradigma do direito comparado), os direitos fundamentais como recurso direto e expresso para a justificação dos direitos subjetivos dos particulares perante a administração. Isto é, os Direitos fundamentais são utilizados, e passarei a citar o professor regente desta cadeira, e defensor desta teoria, Vasco Pereira da Silva “tanto como critério de interpretação de lacunas de normas jurídicas ordinárias, a fim de determinar quais interesses é que elas visam proteger; com o para fundamentar imediatamente direitos subjetivos dos particulares perante a A.P”.
Em suma, ela assentua o papel dos direitos fundamentais (evolução comparado à visão inicial). Finalmente, tudo isto tem o seu fundamento na dogmática da “dependência constitucional do Direito administrativo” de Haeberle.
Francisco Melo nº140123131
Inês Oliveira nº140122034
Leonardo Gomes nº140123242
Pedro Coelho nº140123243
Teresa Torgal nº140123100
Vasco Câmara nº140122127
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