A subordinação à lei - poderes discricionários e aspetos vinculados. Francisco Melo

Visões dos professores Marcello Caetano, Diogo Freitas do Amaral, Sérvulo Correia e Vasco Pereira da Silva.

A administração detém a capacidade de fazer escolhas, sendo as mesmas orientadas por parâmetros legais definidos pelo legislador. A atuação do mesmo tem que passar pela definição de princípios gerais, através deste trabalho, abre espaço a que a administração proceda a decisões para a tomada de opções. Estas devem ser inerentes à lógica de legalidade – as escolhas são formas de realização do poder discricionário ao caso concreto.

A visão traumática do direito administrativo do princípio da legalidade.

De acordo com a versão traumática do princípio da legalidade, este era entendido de forma rígida, formal e fechada, o que fez com que se considerasse que a discricionariedade não estivesse incluída no conceito de legalidade. A administração era livre, o que significava que podia fazer aquilo que quisesse.

Presentemente é inadmissível que a administração não esteja subordinada à lei. O legislador não pode regular todas as coisas – o que indica que a lei deve permitir que a administração faça escolhas, mas fá-lo delimitando as escolhas por critérios legais e submetendo a atuação da administração a um controlo jurisdicional.

Concessões clássicas:

Marcello Caetano defendia a perspectiva segundo a qual o poder discricionário seria caracterizado como um poder arbitrário, assim, quando a administração fazia escolhas, estas eram livres 

Isto levou à afirmação da ideia de que o poder discricionário era uma ressalva ao princípio da legalidade. Uma vez que ao poder discricionário não se aplicavam os limites legais.

Esta visão corresponde a uma visão antiga resultante da lógica autoritária do princípio da legalidade.

Apesar disto, Marcello Caetano admitiu já um controlo da discricionariedade, incorporando perceber que, no exercício de atos discricionários, o tribunal conseguia  controlar a competência que tinha sido exercida, uma vez que esta seria matéria do princípio da legalidade que tinha a ver como fundamento da decisão, pelo que seria totalmente suscetível de ser apreciado pelo tribunal. Aliado a este controlo existia um controlo externo que procurava o fim da atividade administrativa, permitindo controlar os seus fins dentro do domínio da sua competência.

O professor Diogo Freitas do Amaral introduziu a distinção entre poderes discricionários e poderes vinculados, abandonando a dicotomia dos atos discricionários e vinculados. Isto porque considerava que por mais discricionário que um poder pudesse ser, este teria sempre aspetos vinculados.

Considerando o poder discricionário como um modo especial de configuração da legalidade administrativa, defendia que só existem poderes discricionários onde a lei os confere como tal. No seio deste poder existem sempre, pelo menos, dois aspetos vinculados por lei – a competência e o fim.

Para além disto, salienta a existência de normas e princípios jurídicos que enquadram e condicionam o exercício do próprio poder discricionário. Como exemplo identifica a norma que estabelece a obrigação de fundamentar as normas sobre publicação e notificação, tais como os princípios de justiça, imparcialidade e igualdade.

 O professor reforça a importância de não haverem atos totalmente vinculados nem atos totalmente discricionários, sendo os atos administrativos o resultado de uma mescla entre o exercício de poderes vinculados e o exercício de poderes discricionários.

Além da competência e o fim, Freitas do Amaral enuncia o que mais pode ser discricionário num ato da administração:

1.       O momento da prática do ato.

2.       A decisão de praticar ou não um certo ato administrativo.

3.       A determinação dos factos e interesses relevantes para a decisão.

4.       A determinação do conteúdo concreto da decisão a tomar. Falamos aqui de uma discricionariedade de escolha.

5.       A forma a ter em conta para o ato administrativo.

6.       As formalidades a observar na preparação ou na prática do ato administrativo.

7.       A fundamentação ou não, da decisão. Nos casos em que a lei não a impõe, a decisão de fundamentar é discricionária.

8.       A faculdade opor, ou não, no ato administrativo, condições, termos, modos ou outras cláusulas acessórias.

        O professor Sérvulo Correia olha para a eventualidade de se acharem deliberações de natureza discricionária no momento de consideração dos factos que estão em causa, mencionando que a discricionariedade não existe apenas a quando da decisão.

Diferencia, deste modo, dois tempos em que se pode aplicar a ideia de discricionariedade: a margem de livre apreciação e de livre decisão.

Ao encontro desta distinção, será possível observar a discricionariedade de melhor forma, além de que permite considerar como limites à mesma todos os princípios.

 

Opinião de professor Vasco Pereira da Silva face às conceções enunciadas:

Face à doutrina de Freitas do Amaral, o professor defende que não se pode dizer que a administração é livre. Isto porque a liberdade é um atributo das pessoas, não das entidades públicas e mesmo as entidades públicas munidas de personalidade jurídica movem-se pelo que se designa de vontade normativa. Esta vontade é continuamente marcada pelo ordenamento no seu todo.

Perante a opinião de Sérvulo Correia, Vasco Pereira da Silva volta a dirigir a sua crítica à liberdade, afirmando que a ideia da margem de livre apreciação e decisão continua a não ser correta, porque a administração nunca é livre, pelo que a atuação da mesma nunca pode deixar de estar submetida ao controle jurisdicional.

 O professor chama ainda atenção para as conceções enunciadas não tratarem de um momento anterior - a interpretação. Isto devido ao facto  da administração ter de interpretar as normas e ao fazê-lo, a administração tem de escolher. O método decisório possui três momentos: a interpretação, aplicação e decisão. Estes existem mediante um processo de controlo jurisdicional no qual se inserem os ditos interesses discricionários e vinculativos.