2º Post - Poderes Vinculados e Poderes Discricionários, numa ótica diferenciada
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Итальянская полька (Polka Italienne) - Sergei Rachmaninoff |
Boa noite a todos. Este post foi feito no seguimento da mítica aula de culinária do professor Vasco Pereira da Silva. Venho, então, aprofundar um ponto de vista diferente. Um ponto de vista que se liga imenso à minha pessoa e que, depois desta aula, surgiu-me de maneira espontânea. Embora seja tão clara a distinção entre discricionariedade e vinculação, estas são realidades maleáveis que dominam tudo o que nos rodeia, desde a culinária, tal como foi demonstrado em aula pelo professor, até à própria música, tal como será aprofundado em breve (parágrafo 12).
Segundo o princípio da legalidade, numa perspetiva mais geral, a lei é tida como o fundamento, critério e limite da atuação administrativa. Isto significa que a administração pública só pode atuar quando a lei o permite, nos termos dessa permissão e apenas no âmbito dessa permissão. Tudo o que ultrapasse esse âmbito é considerado ilícito e, do mesmo modo, sempre que a administração omita um ato quando tenha o dever de agir, também se estará perante uma ilegalidade.
Ao regular a atividade administrativa, a lei estabelece vínculos e predetermina o modo de exercício do poder. Contudo, mesmo quando a lei o faz, há sempre uma margem de discricionariedade, que resulta da interpretação das normas (feita pela Administração) ao aplicar o Direito que habilita a sua intervenção. Esta margem corresponde ao poder discricionário da Administração Pública. Assim, é necessário distinguir conceitos basilares relativos a este tópico: de um lado, a existência de um poder arbitrário por parte da Administração Pública e, do outro, a existência de um espaço de liberdade mitigada, no qual a Administração Pública pode ser mais ou menos ‘ambiciosa’, consoante as necessidades exigidas pelas circunstâncias do caso concreto e consideradas na fase de apreciação.
O primeiro conceito resume-se numa sobreposição da Administração Pública à lei, na medida em que a própria Administração Pública é o fundamento e critério da sua intervenção, não havendo qualquer limite a esta. Assim, não se fala de legalidade, uma vez que as normas não estabelecem um limite à intervenção da Administração Pública, mas apenas legitimam e conservam o seu poder. Esta ideia pode ser confirmada ao observar o contexto do século XX, quando a Ciência da Administração comprova que os Estados Autoritários detinham um poder incontestável, alheio a qualquer ideia de juridicidade, uma vez que nem se podia falar de legalidade, tendo em conta que todos os ordenamentos jurídicos eram disfuncionais, comparados com os dos dias de hoje.
Por outro lado, quando se fala de uma liberdade mitigada, entende-se que a lei fornece as bases e o limite para a intervenção da Administração Pública, mas deixa em aberto os critérios para a execução, seja através de uma simples falta de detalhe intencional ou pela utilização de termos abstratos cuja concretização depende da interpretação de quem aplica a norma, atendendo às circunstâncias do caso concreto.
Um exemplo claro é o caso em que o legislador estabelece um critério para a construção de pontes. Para tal, terá em conta a existência de aspetos que não podem ser definidos por lei, ficando dependentes das decisões da Administração. Esses aspetos integram-se no âmbito da discricionariedade da Administração, uma vez que as condições para determinar onde será construída a ponte implicam uma margem de escolha por parte da Administração, seja através de uma análise económica, ambiental, entre outras, às quais a vontade do legislador não se pode sobrepor. Assim, certas condições ou critérios não podem estar rigidamente determinados na lei.
Atualmente, não faz sentido encarar a discricionariedade como uma exceção ao princípio da legalidade. A discricionariedade é um dos modos de exercício do poder administrativo, correspondendo a um poder jurídico de apreciação e valoração de vários critérios, culminando, após essa apreciação, na adoção da melhor solução por parte da Administração Pública.
Professor Marcello Caetano (MC)
Quanto a este tópico, o Professor Marcello Caetano (MC) adotava uma perspetiva clássica do poder discricionário.
Segundo MC, este poder conferia à Administração Pública a liberdade de escolher as opções que considerasse mais acertadas, não estando essas decisões sujeitas a controlo. Nesta ótica, a discricionariedade era vista como uma exceção à legalidade e, por conseguinte, tudo o que não estivesse expressamente determinado na lei enquadrava-se na esfera de liberdade da Administração Pública.
Professor Freitas do Amaral (FA)
Segundo Freitas do Amaral (FA), não há atos totalmente discricionários nem totalmente vinculados, ou seja, a discricionariedade e a vinculação coexistem sempre, em diferentes doses.
FA introduziu o poder discricionário no âmbito do Princípio da Legalidade, defendendo que há sempre vinculações que devem ser respeitadas, balizando a vontade da Administração por critérios de natureza jurídica. Contudo, apesar do avanço em relação ao Professor Marcello Caetano (MC), Freitas do Amaral continuou a definir a discricionariedade como uma margem de liberdade da Administração, o que parece contraditório, tendo em conta que, se se está perante o princípio da legalidade, não se pode falar de liberdade por parte da Administração Pública.
Para melhor compreender esta realidade, propõe-se o exercício de imaginar uma peça musical para piano, por exemplo, a "Polka Italiana" de Sergei Rachmaninoff. Quando o compositor indica que se deve tocar com a intensidade "mezzo-forte (mf)", não há muita margem para interpretação: o pianista deve tocar com a força suficiente para não apresentar a dinâmica de "mezzo-piano (mp)", que seria uma intensidade menor, mas nunca com tal força que se convertesse num "forte (f)". Em outras palavras, o "mezzo-forte" funciona como uma justa medida que delimita a atuação do intérprete. Esta marca dinâmica pode ser entendida como um poder vinculado mais acentuado do que um poder discricionário, uma vez que, dentro do "mezzo-forte", ainda há um espaço de liberdade para que o intérprete possa tocar ao seu critério, sem cometer uma "ilegalidade".
Uma realidade antagónica seria a menção ao ritmo "Allegretto" no início da peça. Trata-se de um termo abstrato utilizado por muitos compositores e que pode ser interpretado, em traços gerais, como um tom animado, mas menos vivo que o "Allegro". A pergunta que se coloca é: o que é um tom animado? O que quis Rachmaninoff dizer com "Allegretto"? O relevante é o facto de o compositor ter dado uma linha orientadora, a partir da qual o intérprete deve partir. O pianista pode tocar de forma mais alegre num dia, de forma menos alegre noutro. Contudo, o "Allegretto" nunca se pode converter num "Allegro" ou num "Moderato"; se assim fosse, a peça seria mal executada e cometer-se-ia uma "ilegalidade".
Aconselho vivamente a visualização de ambos os vídeos, que mostram claramente a diferença de interpretações do mesmo texto e, consequentemente, diferentes resultados. O primeiro vídeo apresenta uma leitura mais sentimental, gravada por uma pessoa e sem qualquer edição, enquanto o segundo revela uma leitura mais mecanizada, adaptada por uma inteligência artificial. Não quer dizer que uma seja melhor que a outra, tendo em conta que os gostos são pessoais, mas ambas estão bem executadas porque traduzem fielmente aquilo que foi escrito por Rachmaninoff.
https://www.youtube.com/watch?v=YmSDDslA__M
https://www.youtube.com/watch?v=u125o38Pq-k
(Curiosidade – escolhi esta peça por dois motivos: foi a última que a minha professora de piano, Yuliana, me ensinou antes de sair das aulas no Conservatório de Música de Santarém; além disso, Sergei Rachmaninoff é o meu compositor favorito de sempre. Ele é, igualmente, um dos motivos para eu ter aprendido a falar, ler e escrever russo e ainda invejar o tamanho das suas mãos, que chegam a mais de uma oitava e meia – o que é quase impossível para um pianista médio).
Professor Sérvulo Correia (SC)
O Professor Sérvulo Correia (SC) elaborou uma tese sobre a contratação pública, dividida em duas partes. A primeira parte aborda o princípio da legalidade, enquanto a segunda trata do tópico da contratação pública, que não será abordado neste momento.
O Professor Sérvulo Correia introduz uma dimensão moderna acerca da discricionariedade e da vinculação, e, influenciado pela doutrina alemã, faz uma distinção entre a "margem de livre apreciação", em que a administração é livre para apreciar o caso concreto com base na lei, e a "margem de livre decisão", que corresponde a uma liberdade de execução por parte da Administração Pública, também com base na lei, mas após a apreciação. Estas duas dimensões visam fazer juízos de prognose, determinados pelo conteúdo das normas, e que se manifestam nos momentos da apreciação e da decisão.
Professor Vasco Pereira da Silva (VPS)
O Professor Vasco Pereira da Silva (VPS) não concorda com a divisão bipartida postulada pelo Professor Sérvulo Correia (SC). Defende, então, a existência de, pelo menos, mais um momento no processo decisório:
Em primeiro lugar, há um momento de interpretação da norma, no qual é feito um juízo pelo aplicador do Direito. Segue-se a fase da apreciação, em que a Administração Pública analisa a realidade concreta tendo em conta a norma. Por último, é tomada uma decisão adequada, levando em consideração a realidade em causa e as normas interpretadas em consonância com as exigências derivadas dos factos em questão. O Professor VPS entende que os três momentos do procedimento decisório se verificam sempre que há intervenção por parte da Administração Pública, e que, em todos eles, tal como foi mencionado anteriormente na parte do Professor Freitas do Amaral, existem aspetos de discricionariedade e de vinculação que devem ser considerados e tidos em simultâneo, embora em diferentes medidas.
Além disso, o Professor Vasco Pereira da Silva considera que a margem nunca é livre, uma vez que estamos no âmbito de um poder jurídico, ou seja, uma escolha feita pela Administração, de acordo com as regras do Princípio da Legalidade. Deste modo, não faz sentido a utilização dos conceitos mencionados pelo Professor SC, como "margem de livre apreciação" e "margem de livre decisão".
O Professor não concorda com a ideia de que a discricionariedade seja uma exceção à legalidade, nem com a concepção de que a discricionariedade seja uma opção livre da Administração Pública, sendo também contrário ao uso dos conceitos de "livre apreciação" e "livre decisão".
José Eduardo Lourenço Videira Veiga Dias
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